PARECER JURÍDICO RELATIVO À CRIAÇÃO DE UM INSTITUTO PÚBLICO (IP) NA QUALIDADE DE SERVIÇO PERSONALIZADO DO ESTADO COMO SOLUÇÃO MAIS ADEQUADA PARA PRODUZIR E DIFUNDIR INFORMAÇÕES RESPEITANTES À COVID-19:
Introdução
2020 revelou-se desde logo um ano atípico quando, a 30 de janeiro, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou que o surto provocado pelo novo coronavírus era um caso de emergência de saúde pública internacional, não devendo ser apenas uma preocupação da população de Wuhan (China), província onde tudo começara. A OMS prontamente agiu e, em fevereiro, já trabalhava com a Google com o objetivo de travar informações falsas sobre a COVID-19.
Em Portugal, durante a primeira vaga, foram confirmados os dois primeiros casos a 2 de março, tendo o Governo português divulgado, nesse mesmo dia e através do Despacho n.º 2836-A/2020, uma ordem aos empregadores públicos para a elaboração de um plano de contingência alinhado com as orientações emanadas pela Direção-Geral da Saúde (DGS), no âmbito da prevenção e controlo de infeção por novo Coronavírus. Nesse mesmo mês no dia 18, foi declarado o Estado de Emergência, previsto no artigo 19.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), através Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, tendo sido renovado, no dia 2 de abril, com a publicação do Decreto do Presidente da República n.º17-A/2020.
Findos os meses quentes, a chegada do outono fez-se acompanhar da segunda vaga da pandemia em território nacional e de uma nova declaração do Estado de Emergência, a 6 de novembro, pelo Decreto do Presidente da República n.º51-U/2020, tendo sido autorizada a sua renovação, tanto a 21 de novembro como a 4 de dezembro, através das Resoluções da Assembleia da República n.º 87-A/2020 e n.º89-A/2020, respetivamente.
Além das preocupações concernentes à saúde pública e tendo em conta o interesse público relativamente a esta questão, será necessário ter ainda em conta que vivemos na era da globalização e da informação, na qual impera a liberdade de expressão, de escrever e publicar qualquer tipo de conteúdo que pretendamos. A este conteúdo têm acesso milhares de pessoas. Com isto, surgem as fake news, conteúdos amplamente difundidos e partilhados na Internet e redes sociais, os quais, como o nome indica, são falsos. Urge combater essas mesmas notícias, primeiro por uma questão democrática e segundo para não alarmar desnecessariamente a população quanto à situação pandêmica, evitando que se instale o pânico generalizado.
Ainda relacionado com este assunto, existem fortes críticas à forma como a informação é transmitida e divulgada aos portugueses, sendo apontado um “défice de eficácia da comunicação”. O Governo equacionou então a criação de um Instituto Público na qualidade de “serviço personalizado do Estado” para produzir e difundir a informação, mas será esta a melhor solução a adotar para combater as constantes críticas ao sistema de informação da COVID-19?
II. Exposição de matéria pertinente à criação de um IP
Considere-se então que, em virtude da crescente necessidade da criação de um organismo que se encarregue de produzir e difundir toda a informação relativa ao vírus que tem ocupado o globo, é defendida a criação de um instituto público enquanto serviço personalizado do Estado, pelo que nos cabe, antes da análise das vantagens da criação do mesmo, apontar algumas observações quanto ao conceito de Administração Indireta e de Instituto Público.
Ora, como sabemos, os Institutos Públicos constituem organismos integrantes da Administração Indireta (art 2º nº1 da Lei Quadro dos Institutos Públicos) que, por sua vez, diz respeito a um grupo de serviços ou estabelecimentos que, para além de um elevado grau de autonomia, são dotados de órgãos e património próprio (art 4º nº1 da LQ dos IP). Com efeito, estes sujeitos de direito são distintos da pessoa coletiva Estado, embora ainda esteja em causa a prossecução de fins ou atribuições de índole estadual.
Posto isto, a atividade administrativa indireta é uma atividade estatal, realizada por entidades públicas dotadas de personalidade jurídico-pública ou jurídico-privada e autonomia administrativa, financeira e patrimonial.
A sua existência deve-se predominantemente a certos fatores. Entre eles encontra-se, em primeiro lugar, a eficiência, através da ideia de que a prossecução de atribuições estaduais de forma autónoma é mais eficiente. Para tal, no processo que antecede à constituição de pessoas coletivas pertencentes à Administração Indireta, são realizados estudos e pareceres com vista a determinar se será justificada a prossecução dessa atribuição estadual por estas entidades, o que se pode verificar atendendo aos artigos 10º, nº2 da LQIP. Em segundo lugar, a existência destas pessoas coletivas ocorre devido ao alargamento e crescente complexificação das funções do Estado e da vida administrativa; bem como o desejo de escapar às regras “apertadas” da contabilidade pública; e finalmente à tentativa de proteção de certas realidades em relação a interferências políticas. Assim, recorrendo ao princípio da descentralização, o legislador consegue combater estes inconvenientes.
Consagrada na Constituição da República Portuguesa (CRP) nos termos dos artigos 199.º, d) e 227.º, nº1 o) , a administração Indireta está sujeita aos poderes de superintendência e de tutela do Governo e das Regiões Autónomas. Quanto aos poderes de superintendência e tutela por parte do Governo, entende-se na doutrina que para que se verifique o primeiro, será apenas necessária a existência de uma norma de competência genérica, o que resulta do artigo 42º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos. Já no caso dos poderes de tutela, terá de existir uma norma específica, tal como o disposto no artigo 41º da mesma lei.
Cumpre mencionar que a decisão de criar entidades da Administração Indireta cabe ao Estado, e que a sua criação ou extinção deve revestir, de acordo com os artigos 9.º, nº1 e 16.º, nº1 da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, a forma de ato legislativo. Não obstante, pode estabelecer-se na lei, que bastará uma resolução da Assembleia da República ou um decreto do Governo para tal efeito.
Após esta breve introdução à Administração Indireta, cabe esclarecer então, a natureza e as características dos Institutos Públicos.
Para começar, releva considerar que o Instituto Público tem natureza burocrática e exerce funções de gestão pública. De acordo com o Professor Freitas do Amaral, a sua definição mais acertada será: pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de caráter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública.
Relativo às espécies de Institutos Públicos, devem ser considerados três: os Serviços Personalizados, as Fundações Públicas e os Estabelecimentos Públicos. Respeitante aos Serviços Personalizados, constantes do artigo 3º, nº2 da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, estes constituem um determinado serviço, que era anteriormente um serviço central do Estado mas que, por razões de eficiência e flexibilidade, se tornou um serviço com personalidade jurídica, o que acarreta uma autonomia administrativa, financeira e patrimonial.
Para concluir, resta frisar que, em regra, e de acordo com o que consta do artigo 15º, nº1 Lei-Quadro dos Institutos Públicos, que as atribuições dos Institutos Públicos não estão limitadas a uma determinada circunscrição administrativa, o que não implica que o legislador não possa criar Institutos Públicos cujas atribuições apenas sejam exercidas numa parcela do território nacional, como acontece no caso das Administrações Regionais de Saúde. Ressalte-se que todos eles têm, na sua estrutura hierárquica, serviços e órgãos desconcentrados de modo a promover e manter a eficiência na prestação dos serviços.
III. Balanço das vantagens e desvantagens da criação de um IP enquanto serviço personalizado do Estado
Passemos, então, às razões pelas quais acreditamos que a criação de um IP seja mais eficaz do que as demais opções:
Apesar de pertencer à Administração Indireta e de prosseguir interesses estaduais, poderão ocorrer casos nos quais o IP, tendo em vista interesses próprios possivelmente contrários ao Estado, impugnar contenciosamente atos de órgãos estatais ou propor ações contra o mesmo. Contudo, esta desvantagem é ultrapassada pelo mecanismo do Governo de responsabilização dos atos dos membros do IP, caso tal suceda.
Refira-se ainda que os custos da criação do IP terão que ser incluídos aquando da execução do Orçamento de Estado, o que poderá limitar a sua atuação. Todavia, esta desvantagem pode ser superada pela necessidade urgente de criação deste Instituto Público pois, tal como supramencionado, existe uma forte crítica ao sistema de informação da COVID-19 e um interesse público em combater as fake news. Atinente a esta situação, conferimos especial atenção às seguintes notícias:
DGS admite que pode ter havido erro na contagem de casos de Covid-19 no Porto → 31.03.2020
Informa do número de casos, porém com mais de 3570 casos em atraso → 04.11.2020
GOVERNO ADMITE ERROS NA CONTAGEM DOS NOVOS CASOS DE COVID-19 → 03.12.2020
Contudo, perante um balanço de prós e contras, continua-se a acreditar na criação de um IP enquanto solução mais adequada para produzir e difundir informação relativa à COVID.
Comecemos então por mencionar que um Instituto Público permitiria informar a população acerca das medidas a tomar face à situação pandémica de uma forma mais minuciosa, eficaz e fidedigna. Isto surge em virtude da sua especialidade (que provém do princípio da especialidade, atendendo à conjugação dos artigos 8º e 14º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos) e autonomia para aplicar as suas próprias medidas e filtrar a informação advinda do Governo. Pelo contrário, uma empresa pública, ao ter múltiplos fins, sendo o seu principal a obtenção do lucro, poderá não transmitir uma informação tão exaustiva.
Por outro lado, a segunda vantagem consiste em oferecer uma alternativa face aos riscos inerentes à celebração de contratos derivados (swaps) por parte das empresas públicas.
O Contrato “Swap” define-se enquanto a (...)convenção pela qual duas partes trocam entre si posições de mercado ou fluxos financeiros, sendo que dessa troca resultam vantagens para ambas as partes, na medida em que se pretende anular os riscos de perda nas operações financeiras.” (pp. 102, “Swap especulativo: Ofensivo da Ordem Pública ou Dinamizador de Mercados?”). Ora, o perigo destas operações advém da expectativa de uma moeda apreciar/depreciar e, na verdade, se suceder o contrário.
As empresas públicas revelam ser extremamente vulneráveis face a fenómenos de endividamento por “swap” por três motivos distintos: 1) O Estado impõe objetivos impraticáveis, em termos de investimento a realizar ou de tarifas a cobrar pelos serviços prestados; 2) O Estado nega a entrada necessária para a realização destes empréstimos ; e 3) os gestores encontram-se numa situação de incerteza acrescida devido a uma manifesta falta de tempo para discutirem todo o leque de possibilidades quanto ao planeamento das suas atividades (o que nos parece ser o caso em plena vaga de pandemia de Covid-19).
Desta forma, os gestores optam por assumir compromissos que permitem a diminuição de custos no imediato e de melhorar de forma automática as contas das empresas, por contrapartida resultando na assunção de riscos financeiros muito substanciais no futuro.
Estas podem culminar em perdas exponenciais para o Estado Português sendo que, por exemplo, no relatório anual de 2017, a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública revelou que os contratos de “swap”, que se inserem no perímetro orçamental, tinham resultado em perdas no valor de 1,15 mil milhões de euros.
Deste modo, a opção por um IP destaca-se como sendo a mais segura em termos de gestão da dívida pública.
A respeito da criação de uma agência independente, note-se que a inconsistência entre a agência criada e os órgãos do Governo no exercício das políticas públicas pode resultar numa incoerência com a vontade do Governo, ao passo que num IP, não obstante à autonomia conferida ao Instituto pelo Governo, as suas medidas e políticas públicas estão sempre em conformidade com a vontade do Governo.
Some-se ao que já foi exposto a criação de um IP como uma alternativa aos possíveis problemas das EP e das PPP. Uma empresa pública destaca-se justamente pelo seu carácter empresarial, isto é, uma entidade em que o principal objetivo é a obtenção de lucro. Deste modo, um organismo destes, à semelhança de uma PPP, justificaria-se em projetos cujo valor fosse elevado de modo a equilibrar e maximizar os custos da produção da informação relativa ao vírus que tem afetado o mundo. Ou seja, o que se pretende referir com isto é que a criação de uma empresa tem por fim a obtenção de receitas por via das vendas, sendo que se trata de distribuir informação, as receitas que obteriam daí nunca justificariam a criação dessa empresa, ao contrário dos IP em que, em virtude de terem como maior função o único fim que o estado lhes atribuiu, as receitas não seriam um problema. A isto acrescenta-se ainda que os custos aos órgãos topo de gestão de uma empresa seriam muito maiores aos de um IP.
Já respeitante às PPP, este elemento das receitas versus custos torna-se especialmente importante devido aos avultados investimentos tanto da parte do Estado como dos privados que não têm garantia de adjudicação.
Conclusão
Em suma, e tendo em mente tudo o que acima foi exposto relativo ao balanço das vantagens e desvantagens à criação de um IP, parece-nos correto defender a criação do mesmo no sentido de obter resultados mais eficientes e sustentáveis numa época marcada pela urgência e pela necessidade de informações fiéis no que concernem este vírus propagado pelo mundo.
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