Análise Acórdão João Miguel Limão (STA, Processo nº076815, de 03-03-2016)

         Discricionariedade-Acórdão do STA, Processo nº 0768/15, de 03-03-2016

O presente comentário irá incidir sobre o acórdão do Supremo Tribunal de 3 de Março de 2016. Sucintamente, será analisado o conceito de discricionariedade da Administração, e tudo o que isso engloba, no âmbito do caso concreto explanado no acórdão.

            I   Sumário da matéria de facto do Acórdão:

O presente acórdão avalia a impugnação do despacho de homologação da classificação final da avaliação permanente do ciclo de avaliação para inspector tributário nível 2 do grau 4 do GAT (Grupo do pessoal de administração tributária), realizado ao abrigo do nº 3.7 do Regulamento, resultante da média prevista no nº 3.5, homologada por despacho de 18/05/2010 do Director-Geral, bem como, a alteração da resposta à questão 36, no sentido de ser considerada como correcta a respostas dada pela autora/candidata, de molde a subir a nota que lhe foi atribuída de 8 para 10,5.

Ou seja, no decorrer da realização de um teste de escolha múltipla para inspector tributário pela Recorrente, o acórdão em questão admite que foi violado à mesma o direito de progressão na carreira estipulado no artigo 33º do DL 557/99 de 17/12, ao ter sufragado a incorrecta elaboração do teste de escolha múltipla a que a Recorrente foi submetida e a incorrecta classificação que lhe foi atribuída. No seguimento dessa análise, o acórdão debruça-se sobre a temática da discricionariedade técnica e estabelece que a apreciação/avaliação da prova realizada pela Comissão de Avaliação não está correcta.    

           II.  Desenvolvimento: Havia (ou não) discricionariedade na avaliação da questão no teste a que a Recorrente foi sujeita?

A administração está submetida à lei e ao direito, à luz do princípio da legalidade, consagrado no artigo 3º do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA), e no artigo 266º/2 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP). Efectivamente, esta referência ao “direito” introduz a ideia de juridicidade, a Administração não está só subordinada à lei que provém do Parlamento, mas a toda a ordem jurídica- todo o direito que obriga a administração: direito supralegal, direito constitucional, direito europeu, direito internacional, o direito global, e todo o direito infra legal.

Portanto, a legalidade deve ser entendida como a conformidade à ordem jurídica, quer se esteja numa lógica de poderes vinculados ou de poderes discricionários.

É normal que a Administração possa ter uma margem de manobra, uma vez que o legislador não pode regular tudo.

Nesse sentido, é importante distinguir os actos vinculados dos actos discricionários.

Para que exista discricionariedade é imperativo que a lei atribua à própria administração o poder de escolha entre um leque de alternativas que existem no momento da decisão. Contudo, tal não significa que exista liberdade de escolha da Administração Pública, segundo o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, a mesma nunca é totalmente livre, uma vez que estará sempre vinculada pela lei e ordem jurídica. Segundo esta visão, não há uma liberdade de escolha, o que existe são várias escolhas alternativas, margens de interpretação, de apreciação, de decisão e de aplicação, ou seja, é uma escolha normativa nos termos da lei, há apenas uma margem de escolha, que nunca é total, é uma escolha balizada e que responsabiliza a Administração.

A discricionariedade apresenta, então, dois limites: limites legais (resultante da própria lei) e auto-vinculação (no exercício dos seus poderes, a administração tem de ter uma actuação conforme ao interesse público). Por outro lado o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência. 

Ao contrário dos actos discricionários, existem os actos vinculados. Estes últimos, são aqueles em que a Administração não tem qualquer poder de escolha em relação ao seu conteúdo, é imposta uma determinada decisão. Nestes casos, a Administração tem apenas uma função executiva, não há espaço para ponderação, nem de decisão autónoma. Em regra, um acto nunca é nem inteiramente discricionário, nem totalmente vinculado.

Na generalidade de casos sobre as provas de conhecimento como método de selecção, os Tribunais não podem proceder à avaliação das prestações dos concorrentes e substituir-se à Administração (atento o respeito pelo princípio da separação de poderes-artigo111ºCRP) atribuindo a classificação que entendem ser a justa, salvo nos casos em que seja flagrante, em que haja uma margem de certeza positiva, que o júri não procedeu de forma correcta na aplicação dos critérios de classificação, que estabeleceu como padrão da resposta exacta.

Porém, no caso sub judice, estamos perante uma avaliação traduzida na realização de um teste de escolha múltipla, “multiple choice”, vulgo, teste americano, em que das soluções de resposta apresentadas aos candidatos, só uma é considerada correcta, por assim haver sido previamente determinado por uma Comissão de Avaliação, supostamente em cumprimento da legislação aplicável.

Ou seja, estamos perante um quadro em que tudo aponta para que a discricionariedade atribuída à Administração seja negativa, tudo se passando como se houvesse discricionariedade, mas não há.

No caso de teste de escolha múltipla, a aparente discricionariedade ou discricionariedade negativa verifica-se num momento prévio ao da correcção do teste e apuramento concreto da resposta considerada certa; ou seja, verifica-se no momento em que o júri/comissão de avaliação determina qual a resposta considerada correcta nas várias hipóteses previstas e apresentadas aos candidatos.

De seguida, o que se sucede é apenas uma mera aplicação mecânica, ou seja, o júri, quando corrige a prova, limita-se, a olhar para a grelha de correcção e, a fazer uma mera operação mecânica/automática no sentido de, verificar se o candidato assinalou a alínea considerada previamente a correcta.

In casu, não existe qualquer margem de poder de discricionariedade. – a função da administração está totalmente vinculada e limitada à solução previamente definida do teste em questão-há uma redução da margem de livre decisão a zero, da incidência das vinculações legais e dos limites imanentes da margem de livre decisão resulta que, para o caso concreto, passa a existir apenas uma decisão judicialmente admissível.

Podemos, pois, concluir que esta aplicação mecânica tem subjacente uma definição prévia do júri em determinar a resposta considerada correcta e é aqui que temos de fazer incidir a sindicância e controlo jurisdicional, a solução é pois auto-vinculativa e sem espaço para decidir de outra forma-a resposta correcta correspondente à grelha de correcção é alínea c), não podendo ser outra a solução, tal como sugerida pela Recorrente.

            III.  Decisão Final

Esgrimidos os argumentos, e tendo em conta que o STJ aceitou o provimento ao recurso jurisdicional, é plausível o entendimento vertido neste acórdão.

Bibliografia
AMARAL, Diogo Freitas de, “ Curso de Direito Administrativo”, Volume II

Discente: João Miguel Pires Limão Nº 61163 | 2º ano| Turma B| Sub-turma12

Regente: Prof. Doutor Vasco Pereira Da Silva

Assistente: Prof. Doutor Francisco Paes Marques