A Discricionariedade Técnica Administrativa e o Acórdão STA-1,de 11-3-82
A Discricionariedade Técnica Administrativa
e o Acórdão STA-1,de 11-3-82
Nota introdutória
Este acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Março de 1982, embora não pareça, pela sua natureza,
muito complexo, reflecte, contudo, um dos principais pontos de divergência doutrinária quanto à metodologia e
compreensão do universo jurídico-administrativo, num dos seus pontos de maior incerteza jus científica.
muito complexo, reflecte, contudo, um dos principais pontos de divergência doutrinária quanto à metodologia e
compreensão do universo jurídico-administrativo, num dos seus pontos de maior incerteza jus científica.
Antes de mergulhar dentro das grandes dúvidas existenciais deste universo administrativo,
atentemos, primeiramente, ao pequeno caso onde tão grandes problemas habitam:
atentemos, primeiramente, ao pequeno caso onde tão grandes problemas habitam:
O acórdão:(1)
Em causa estaria um recurso, por parte de um médico psiquiatra (Dr.Luís Manuel Cardoso Ferreira) de anulação
de um despacho que, ao abrigo de poderes delegados pela Administração central (Governo), o exonerou do cargo
que exercia. Poupando a exposição de pormenores não relevantes para a matéria a expor, nomeia-se os principais
contornos do caso:
de um despacho que, ao abrigo de poderes delegados pela Administração central (Governo), o exonerou do cargo
que exercia. Poupando a exposição de pormenores não relevantes para a matéria a expor, nomeia-se os principais
contornos do caso:
O recorrente alega a persistência de variados vícios relativamente a este despacho, entre estes, um alegado desvio
de poder, uma vez que aquela medida não serviria um fim legal -a regularidade do serviço- mas antes uma intenção
punitiva, por parte do Director do Centro, escapando assim a medida ao poder concedido por lei ao órgão
administrativo, segundo o recorrente, este desvio estaria ocultado por uma inexacta avaliação dos pressupostos de
facto.
de poder, uma vez que aquela medida não serviria um fim legal -a regularidade do serviço- mas antes uma intenção
punitiva, por parte do Director do Centro, escapando assim a medida ao poder concedido por lei ao órgão
administrativo, segundo o recorrente, este desvio estaria ocultado por uma inexacta avaliação dos pressupostos de
facto.
Este alegado vício é o que se apresenta como mais relevante, tanto no acórdão em análise, como na análise da
matéria subjacente a ele. É a forma da subsunção de determinados factos a uma premissa normativa algo
indeterminada que se apresenta como raiz do problema, e que será, pois, aquele em que nos iremos focar.
matéria subjacente a ele. É a forma da subsunção de determinados factos a uma premissa normativa algo
indeterminada que se apresenta como raiz do problema, e que será, pois, aquele em que nos iremos focar.
Sobre a posição do Magistrado do Ministério Público, este contesta a existência de um vício de desvio de poder,
que seria, neste caso, o fundamento do recurso contencioso. Rejeita esta possibilidade defendendo que apenas
seria arguível algum desvio de poder em matéria de discricionariedade do poder administrativo, que este refere
não existir no caso, dado que o Decreto-Lei habilitante não atribui tal liberdade; tratando-se, assim, de um poder
vinculado quanto aos pressupostos tal como ao conteúdo, em que o fim é, pois, irrelevante. Apenas seria possível
averiguar a conformidade do acto com os requisitos legais e aferir se os factos subsumidos são, ou não, verídicos.
que seria, neste caso, o fundamento do recurso contencioso. Rejeita esta possibilidade defendendo que apenas
seria arguível algum desvio de poder em matéria de discricionariedade do poder administrativo, que este refere
não existir no caso, dado que o Decreto-Lei habilitante não atribui tal liberdade; tratando-se, assim, de um poder
vinculado quanto aos pressupostos tal como ao conteúdo, em que o fim é, pois, irrelevante. Apenas seria possível
averiguar a conformidade do acto com os requisitos legais e aferir se os factos subsumidos são, ou não, verídicos.
Quanto à subsunção em si; a interpretação dos conceitos técnico-jurídicos em causa, pela formulação de um
juízo de mérito, esta enquadrar-se-ia no que o tribunal identifica como discricionariedade técnica.
juízo de mérito, esta enquadrar-se-ia no que o tribunal identifica como discricionariedade técnica.
A ideia de discricionariedade (breve referência à doutrina portuguesa):
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa,(2) o bloco de legalidade pode vincular em absoluto a conduta da
Administração Pública ou deixar-lhe zonas de livre escolha, ou de discricionariedade, não sendo esta uma
excepção, mas uma afirmação do princípio da legalidade. Este distingue, quanto aos elementos do acto, aqueles
que são, por lei, totalmente vinculados; a vontade e o fim, sendo somente passíveis de alguma discricionariedade
o conteúdo, o objecto, as formalidades e a forma dos seus actos de gestão pública.
Administração Pública ou deixar-lhe zonas de livre escolha, ou de discricionariedade, não sendo esta uma
excepção, mas uma afirmação do princípio da legalidade. Este distingue, quanto aos elementos do acto, aqueles
que são, por lei, totalmente vinculados; a vontade e o fim, sendo somente passíveis de alguma discricionariedade
o conteúdo, o objecto, as formalidades e a forma dos seus actos de gestão pública.
Este opõe-se à posição do Professor Diogo Freitas do Amaral, segundo o qual a discricionariedade se distinguiria
num sentido próprio e impróprio. Opõe-se na medida em que rejeita o enquadramento da figura da
discricionariedade técnica -a interpretação e aplicação de regras face a pautas normativas (valorativas) não
jurídicas- na figura da discricionariedade imprópria; figura cuja existência este renega.
num sentido próprio e impróprio. Opõe-se na medida em que rejeita o enquadramento da figura da
discricionariedade técnica -a interpretação e aplicação de regras face a pautas normativas (valorativas) não
jurídicas- na figura da discricionariedade imprópria; figura cuja existência este renega.
Mas não nos adiantemos, antes de avançar com uma posição tão recente como a do Professor Marcelo,
cabe-nos atentar à história que rodeia esta figura, para nós ainda tão misteriosa:
cabe-nos atentar à história que rodeia esta figura, para nós ainda tão misteriosa:
Sobre a discricionariedade
O nascimento da ideia
O contributo da revolução francesa foi, para o mundo jurídico europeu, uma vaga de transformações que se
viram irreversíveis à medida que as ideias filosóficas da revolução confluem nas ideias jusfilosóficas,
destacando-se a força da ideia da separação de poderes, pela marca que esta deixou, tanto como génese,
como fundamento do Direito Administrativo.
viram irreversíveis à medida que as ideias filosóficas da revolução confluem nas ideias jusfilosóficas,
destacando-se a força da ideia da separação de poderes, pela marca que esta deixou, tanto como génese,
como fundamento do Direito Administrativo.
No universo Alemão, a inexistência de um órgão superior da administração (em França, o Conselho do Rei)
levou com que fosse possível à Doutrina abrir no vazio criado pela ausência deste órgão, um espaço livre, do
qual surgiria a distinção entre uma Administração livre e uma vinculada.(3)
levou com que fosse possível à Doutrina abrir no vazio criado pela ausência deste órgão, um espaço livre, do
qual surgiria a distinção entre uma Administração livre e uma vinculada.(3)
O fundamento da ideia
No desenvolvimento dogmático Francês, numa tentativa de descortinar onde se localizaria a fronteira que
separava as duas administrações, Laferrière apresenta-se como defensor da tese da distinção pelo critério do
interesse. Segundo este, existiriam actos administrativos que, pela sua natureza, teriam de ser praticados
discricionariamente pela Administração, a fim de ser possível a persecução dos fins previstos pela lei.
separava as duas administrações, Laferrière apresenta-se como defensor da tese da distinção pelo critério do
interesse. Segundo este, existiriam actos administrativos que, pela sua natureza, teriam de ser praticados
discricionariamente pela Administração, a fim de ser possível a persecução dos fins previstos pela lei.
O interesse público (e a Lei que o define) seria tanto o limite como o fundamento da figura da
discricionariedade.
discricionariedade.
A posição germânica é contudo outra. A doutrina rejeita a ideia do acto discricionário, preferindo falar de
um poder discricionário, sempre limitado. Krais avança ainda a distinção entre a discricionariedade livre
(sugerida por G.Mayer, e que não se confunde com a noção autónoma francesa) e a discricionariedade de
Direito. Segundo este, falar-se-ia da segunda nas situações em que a Lei vinculava o acto e os resultados eram
sempre sindicáveis; e da primeira nas situações em que a própria Lei atribui autoridade (juridicidade) a um
arbítrio, não existindo, nestes casos, possibilidade de sindicar a forma de utilização daquela prerrogativa.
um poder discricionário, sempre limitado. Krais avança ainda a distinção entre a discricionariedade livre
(sugerida por G.Mayer, e que não se confunde com a noção autónoma francesa) e a discricionariedade de
Direito. Segundo este, falar-se-ia da segunda nas situações em que a Lei vinculava o acto e os resultados eram
sempre sindicáveis; e da primeira nas situações em que a própria Lei atribui autoridade (juridicidade) a um
arbítrio, não existindo, nestes casos, possibilidade de sindicar a forma de utilização daquela prerrogativa.
Nesta ideia de um espaço autorizado de definição, por parte da Administração, quanto à forma de persecução
do fim legalmente definido, assenta o conceito de discricionariedade, de onde variados problemas, cada vez
mais específicos, emergem.
do fim legalmente definido, assenta o conceito de discricionariedade, de onde variados problemas, cada vez
mais específicos, emergem.
A nós, cabe-nos acompanhar o surgimento de uma dessas ideias.
Do nascimento ao julgamento da Discricionariedade Técnica Administrativa
O nascimento, e a luta pela definição da ideia
A ideia que vamos analisar, deriva desta discricionariedade, surge como a sua forma mais mitigada, e como resposta
à tentativa de limitação do poder administrativo no processo de subsunção dos factos à norma legal delegante do
poder para tal. A discricionariedade técnica nasceria da aplicação de pautas valorativas externas à norma jurídica.
à tentativa de limitação do poder administrativo no processo de subsunção dos factos à norma legal delegante do
poder para tal. A discricionariedade técnica nasceria da aplicação de pautas valorativas externas à norma jurídica.
Ainda na escola germânica, avançamos para a doutrina (ainda alemã) que se guerreia pela definição desta tão jovem
ideia. Por um lado, Bernatzik, na sua ideia de um possível casamento entre a ideia de livre discricionariedade e a
aplicação do Direito, considerados anteriormente como mutuamente exclusivos, criando bases para o crescimento da
teoria da duplicidade, defensora da liberdade interpretativa da Administração, e batizando também o problema no
percurso- é a Bernatzik que devemos o termo discricionariedade técnica da Administração; que pela sua simplicidade
o estudante agradece.
ideia. Por um lado, Bernatzik, na sua ideia de um possível casamento entre a ideia de livre discricionariedade e a
aplicação do Direito, considerados anteriormente como mutuamente exclusivos, criando bases para o crescimento da
teoria da duplicidade, defensora da liberdade interpretativa da Administração, e batizando também o problema no
percurso- é a Bernatzik que devemos o termo discricionariedade técnica da Administração; que pela sua simplicidade
o estudante agradece.
No outro lado da arena jurídica, Tezner critica fortemente a teoria da duplicidade, chamando à doutrina dos conceitos
discricionários, de inimiga do Estado de Direito; por detrás desta primeira acusação está no facto de não haver uma
diferença de qualidade, mas apenas de grau de indeterminabilidade, entre os conceitos legais determinados e
indeterminados. Esta visão gradualista rejeita a impossibilidade de um controlo jurisdicional sobre essa avaliação,
que, para todos os efeitos, é jurídica. Segundo esta corrente, o poder passa das mãos da Administração para os
tribunais- posição esta reafirmada por Bühler.
discricionários, de inimiga do Estado de Direito; por detrás desta primeira acusação está no facto de não haver uma
diferença de qualidade, mas apenas de grau de indeterminabilidade, entre os conceitos legais determinados e
indeterminados. Esta visão gradualista rejeita a impossibilidade de um controlo jurisdicional sobre essa avaliação,
que, para todos os efeitos, é jurídica. Segundo esta corrente, o poder passa das mãos da Administração para os
tribunais- posição esta reafirmada por Bühler.
Por sua vez, W.Jellinek, retomando o legado da doutrina da duplicidade, define como liberdade de decisão, a
delimitação individual de um conceito indeterminado, feita sem erro (isto é, sem possibilidade de valoração
jurídica externa). Este distingue entre a unidimensionalidade e a pluridimensionalidade do conceito legal
indeterminado; verificar-se-ia o primeiro quando a vontade do legislador é única (existe apenas uma forma
para aquele conceito), e a segunda quando é própria intenção do legislador que existam vários conceitos que
enquadram a previsão da norma. Jellinek define também como entes residentes deste segundo universo,
os conceitos de valor.
delimitação individual de um conceito indeterminado, feita sem erro (isto é, sem possibilidade de valoração
jurídica externa). Este distingue entre a unidimensionalidade e a pluridimensionalidade do conceito legal
indeterminado; verificar-se-ia o primeiro quando a vontade do legislador é única (existe apenas uma forma
para aquele conceito), e a segunda quando é própria intenção do legislador que existam vários conceitos que
enquadram a previsão da norma. Jellinek define também como entes residentes deste segundo universo,
os conceitos de valor.
A referência aos chamados conceitos de valor é idêntica no caso em análise, pela afirmação, por parte do
Ministério Público, da existência de critérios sujeitos apenas a um juízo de mérito (de valor).
Ministério Público, da existência de critérios sujeitos apenas a um juízo de mérito (de valor).
Agora a relação entre toda esta divagação e o acórdão começa-se a ver mais clara.
O julgamento
Apresenta-se a ideia da discricionariedade técnica administrativa perante o tribunal, um dos mais
tendenciosos da história; composto por juízes das áreas metodológicas mais positivas, com o único propósito de
afastar do processo jurídico tudo o que não é reconhecido pelo Direito.
tendenciosos da história; composto por juízes das áreas metodológicas mais positivas, com o único propósito de
afastar do processo jurídico tudo o que não é reconhecido pelo Direito.
Presutti acusa a discricionariedade técnica de não ser mais que um “resíduo histórico do Estado de Polícia”,
um fruto do sempre questionável ventre que é a política.
um fruto do sempre questionável ventre que é a política.
Assim, a teoria da unicidade renasce, pelas mãos de Reuss, e através da distinção entre discricionariedade
administrativa e a discricionariedade de juízo. A ideia segundo a qual os conceitos que enquadram a norma jurídica
possuem juridicidade própria, ou seja, são expressão da vontade do legislador e que integram, assim, o
Ordenamento. Esta tem como implicação lógica que:
-Não existe voluntariedade no juízo;
-que este é de natureza jurídica;
-e que são,portanto, (e numa lógica de legalidade positiva) sindicáveis.
administrativa e a discricionariedade de juízo. A ideia segundo a qual os conceitos que enquadram a norma jurídica
possuem juridicidade própria, ou seja, são expressão da vontade do legislador e que integram, assim, o
Ordenamento. Esta tem como implicação lógica que:
-Não existe voluntariedade no juízo;
-que este é de natureza jurídica;
-e que são,portanto, (e numa lógica de legalidade positiva) sindicáveis.
Por outro lado, também a teoria da vagueza conceptual como fundamento do espaço livre de decisão sofre
de pecado maior- o de partir de um facto (inquestionável) que é a limitação, tanto humana como do próprio verbo,
relativamente à interpretação; um facto do mundo do Ser; e o afirmar como limite à tutela legal- ao dever ser.
de pecado maior- o de partir de um facto (inquestionável) que é a limitação, tanto humana como do próprio verbo,
relativamente à interpretação; um facto do mundo do Ser; e o afirmar como limite à tutela legal- ao dever ser.
Também numa posição defendida pelos juristas "mais científicos",(4) a metodologia jurídica tende a rejeitar que a
vagueza de um conceito justifique a sua indeterminabilidade total, e que, portanto, pressupunha uma interpretação
arbitrária.
Na interpretação jurídica de conceitos indeterminados, a resposta mais correta existe, e deve-se dar, a esta,
sempre a preferência; numa lógica de inferência à melhor explicação.
vagueza de um conceito justifique a sua indeterminabilidade total, e que, portanto, pressupunha uma interpretação
arbitrária.
Na interpretação jurídica de conceitos indeterminados, a resposta mais correta existe, e deve-se dar, a esta,
sempre a preferência; numa lógica de inferência à melhor explicação.
Cabe então proferir a sentença:
Conclui-se que num Estado de Direito, a liberdade da Administração apenas pode resultar da vontade do legislador
e nunca da dificuldade de controlo jurisdicional causado pela vagueza, ou indeterminabilidade em geral, do conceito.
Não parece existir, para este conceito, qualquer escapatória que o salve da sentença, tão extensivamente e
repetidamente apresentada por tantas partes da doutrina, que não vê neste qualquer futuro realisticamente
defensável.
e nunca da dificuldade de controlo jurisdicional causado pela vagueza, ou indeterminabilidade em geral, do conceito.
Não parece existir, para este conceito, qualquer escapatória que o salve da sentença, tão extensivamente e
repetidamente apresentada por tantas partes da doutrina, que não vê neste qualquer futuro realisticamente
defensável.
O temido nó legal aperta-se, assim, em volta do pescoço da figura da discricionariedade técnica, enquanto que a
guilhotina lógica executa a sentença.
guilhotina lógica executa a sentença.
Dá-se por finda a existência deste conceito de discricionariedade técnica da administração.
De volta ao princípio
Regressando ao caso, ponto inicial de todos estes trabalhos, e ao acórdão em questão; este apresenta-se
viciado pelo mesmo erro que se têm apresentado como viciados todos os acórdãos que se debruçam sobre matéria
contaminada por este conceito.
viciado pelo mesmo erro que se têm apresentado como viciados todos os acórdãos que se debruçam sobre matéria
contaminada por este conceito.
A jurisprudência do STA tem-se apresentado como uma unânime apoiante e crente da discricionariedade técnica
administrativa, e, em especial atenção à matéria em questão, esta tende a repetir o erro de enquadrar no espaço
discricionário todos os processos de saneamento da função pública. Tal leva, consequentemente, à sujeição destes
casos ao regime de insindicabilidade contenciosa, salvo casos de erro manifesto.(5)
administrativa, e, em especial atenção à matéria em questão, esta tende a repetir o erro de enquadrar no espaço
discricionário todos os processos de saneamento da função pública. Tal leva, consequentemente, à sujeição destes
casos ao regime de insindicabilidade contenciosa, salvo casos de erro manifesto.(5)
Aqui procedeu-se à rejeição do conceito de discricionariedade técnica administrativa, sendo que tal levaria à
afirmação da existência, no processo de decisão, de um vício de ordem lógico-jurídica. Permanece contudo a dúvida
quanto à relevância deste vício no acórdão, isto é, não fosse o vício subsistir teimosamente na jurisprudência portuguesa,
seria a solução a mesma?
afirmação da existência, no processo de decisão, de um vício de ordem lógico-jurídica. Permanece contudo a dúvida
quanto à relevância deste vício no acórdão, isto é, não fosse o vício subsistir teimosamente na jurisprudência portuguesa,
seria a solução a mesma?
Apreciação do acórdão STA-1, de 11-3-1982,
realizada por Miguel Santos, do 2ºano, stB12, nº60852.
Bibliografia
(referenciada)
2- Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo I
3-António Francisco de Sousa, A Discricionariedade Administrativa
4-David Duarte, Legal Science: The Demarcation Problem and the Perimeter of Good Science
5- Nogueira de Brito, A Discricionariedade Técnica Na Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
(outras obras)
-Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo I
-Diogo Freitas do Amaral, João Raposo e João Caupers, Jurisprudência Administrativa II
(outros recursos)
-Acórdão STA-2, de 23-05-2000
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