Sobre a inexistência jurídica e sua relevância para o Procedimento Administrativo:
Colocação do problema:
A inexistência jurídica, entendida como o mais severo e excepcional desvalor jurídico a destinar a um determinado ato, é, per se, objecto de alguma controvérsia entre a doutrina no âmbito da Teoria Geral do Direito. De facto, difícil será objectar a argumentação, levada a cabo pela maioria dos autores apologistas do impérvio casal nulidade/anulabilidade, segundo o qual se afigura paradoxalmente ilógico propugnar-se a existência de uma figura jurídica convocada por um ato que, por definição, não assume qualquer relevância para o Direito.
Todavia, muito boa e renomada doutrina, tanto internacional como nacional, é do entendimento que a inexistência jurídica toma lugar no nosso ordenamento jurídico, sendo, porém, reservada e circunscrita aos casos de grave ofensa - quase como um ultraje - aos valores, aos interesses e aos bens mais afagados pelo sistema.
Ora, sem prejuízo de um vindouro e mais atilado debruçamento respeitante à questão da inexistência em sentido amplo, o que se pretende nesta breve reflexão é indagar-se, primeiramente, sobre os trâmites da inexistência que atinge os atos administrativos e, de seguida, sobre a viabilidade de uma interpretação extensiva do artigo 162º nº3, na qual se viria a admitir a "atribuição de efeitos jurídicos a situações de factos decorrentes de atos (inexistentes), de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos constitucionais, designadamente associados ao decurso do tempo".
A decisão judicial:
(O Supremo Tribunal Administrativo, a 3/3/1999, no processo nº 041889, identificou um (aparente) ato administrativo colegial como inexistente.)
Com a entrada em vigor do Código de Procedimento Administrativo (CPA), o legislador, ao definir os termos e os casos geradores de nulidade do ato administrativo com copioso afinco (artigo 161º), veio erodir em muito aquilo que antes era o território da inexistência. Diz-nos, neste sentido, o Supremo Administrativo em 1999: "O legislador do CPA definiu em termos muito amplos o conceito de nulidade em detrimento do conceito de inexistência, apropriando-se de alguns dos casos que a jurisprudência e a doutrina incluíam neste ultimo conceito.".
Contudo, este evidente assenhoreamento não consubstancia nem peremptória, nem necessariamente o afastamento da figura da inexistência como desvalor a atingir um ato administrativo. No atual quadro do procedimento administrativo, é possível identificar alguns casos de inexistência, já que estes "são-no por natureza, ou por força de lei". Além disso, a inexistência mantém a sua autonomia, prossegue o douto Tribunal, "deixando a tarefa da sua definição para a jurisprudência e para a doutrina".
Na sequência disto, terá entendido o tribunal que, no processo em apreço, "estaria ferido de inexistência jurídica a aparência de deliberação de orgão colegial criada por decisão individual de dois dos seus membros, sem procedência de efetiva formação dessa vontade colegial(...)".
Impõe-se, agora, uma curta e sumária explanação do regime da inexistência no atual sistema juridico--administrativo português, afim de, captado o seu alcance e extensão do conceito, se possa fisgar com algum rigor as consequências do já citado pronunciamento jurisprudêncial.
Da inexistência:
Com notável perspicácia, Ramón Parada assevera que a receção da categoria dos atos jurídicos inexistentes claudica, desde logo, pelo seu caráter metafísico e metajúrido. Prossegue o autor, citando Pérez González e Alguer, com a seguinte linha de pensamento: na natureza das coisas, os seres - ontologicamente falando - ou existem, ou não existem. Faz-se, neste caso, um juízo ontológico da ordem do ser, ao contrário do juízo que tipicamente se faz da ordem jurídica, esse sim capaz de carimbar um facto - de prévia e autónoma existência - como válido, inválido, eficiente, ineficiente, de dever ser. Enovelar estas duas realidades distintas - a dor ser, e do dever ser - de certo que decapitaria, desde logo, qualquer conclusão silogística que se pretenda daqui arquitetar.
Acresce ao já exposto a literata comparação, esgrimida pelo Prof. Paulo Otero, em que, qual "rei Midas", o Direito, ao tocar num ato, timbrando-o de inexistente, já estaria a identifica-lo como existente.
Por sua vez, o Prof Mário Aroso de Almeida remata relembrando que se afigura uma contradição de termos qualificar-se um ato administrativo como inexistente. O que existe é, todavia, "uma aparência de ato administrativo", não havendo, assim, em sentido técnico-jurídico, um ato administrativo propriamente dito. Aflora-se, deste raciocínio, o importante divórcio entre o regime da inexistência e da invalidade, isto é, pouco rigoroso é, senão errado, propugnar-se que a inexistência é a mais dura e grave modalidade do regime da invalidade. A invalidade, tão bem como a validade, carecem de um ato juridicamente existente para, baseando-se no seu conteúdo já em si relevante para o sistema, se-lhe imputar ou não a conformidade à lei. Com o "regime" da inexistência, tal questão morre logo no aeroporto.
Não obstante tenham sido tantas as objecções, assaz congentes e passáveis em nosso entender, a grande parte da doutrina, tão bem como a jurisprudência, acabou por admitir e acolher a figura da inexistência como um regime de relevo para a atual dinâmica do procedimento administrativo. Os Profs. Freitas do Amaral e Paulo Otero, parecem, neste sentido, seguir o trilho da jurisprudência francesa, esta que agarrou o regime da inexistência por motivos de teor meramente operacional, se quisermos, quase como uma via de desentulho processual.
O ordenamento francês encontrou na figura da inexistência um amplo leque de apanágios pragmáticos, entre eles a coibição da produção de efeitos de uma atuação "que de ato administrativo só teria o nome" que, pela fugacidade dos prazos, pudessem passar impunes as maiores irregularidades administrativas. Para além disto, a inexistência consubstanciaria a fuga à exclusiva legitimidade dos Tribunais Administrativos para anular os atos administrativos, podendo esta ser decretada pelo Juiz Ordinário. No fundo, é como esclarece o Prof. Paulo Otero quando afirma: "A inexistência jurídica é, sobretudo, um conceito funcional, permitindo ao juiz obstar a certos resultados de condutas administrativas que, por via da nulidade, não encontravam tutela suficiente ou adequada.".
Em boa verdade, o CPA de 2015 não faz referência em nenhum lado à inexistência jurídica. No entanto, ao afastar o entendimento - então previsto no artigo 133º - segundo o qual a nulidade dos atos consistia na "falta de qualquer dos elementos essenciais", o legislador parece prever e admitir situações em que, faltando os ditos elementos essenciais, se esteja perante um caso de inexistência, ao invés da "simples nulidade".
Ademais, curioso é notar que a quase fatal punhada que o antigo legislador do CPA deu na doutrina da inexistência foi por este novo elidida. Vejamos, antes da entrada em vigor do CPA, em 1991, era quase pacífico entre os insignes administrativistas sequazes da existência da inexistência jurídica, que aquilo que a delineava era precisamente a "falta de um ou mais elementos essenciais inerentes ao ato administrativo". Ora, tendo o legislador, em 1991, estipulado que o ato nulo seria o ato em que "falte qualquer dos elementos essenciais", claro fica que era sua intenção assolar quase por completo a figura da inexistência, tomando partido na velha discussão relativa à dicotomia nulidade/inexistência.
Portanto, tendo, como já foi exposto supra, o legislador em 2015, com a entrada em vigor do novo CPA, ab-rogado a tal noção de nulidade (antigo art. 133º), esta que larapiou todo a essência da inexistência, parece ter a aberto as portas para a ressurreição desta figura.
Em nosso humilde entender, um modo de estremar os atos juridicamente inexistentes seria a conjugação da premissa "falta de elementos essenciais do ato administrativo" com os casos que se extraem a contrario do art. 161º do CPA. Dito de outro modo, serão atos administrativos inexistentes aqueles a quem falte um elemento essencial (retomando, assim, o entendimento doutrinário pré CPA de 1991) e que, cumulativamente, não satisfaçam o elenco dos casos de nulidade previstos taxativamente no art.161º.
Advogada e explicada a morada desta figura no nosso ordenamento juridico-administrativo, cumpre agora aclarar os seus tramites.
Ambos os profs. Freitas do Amaral e Paulo Otero convergem na conclusão de que, na prática, o regime da inexistência, no tocante aos atos administrativos e na sua abordagem judicial, aproxima-se, submetendo-se amiúde, ao regime da nulidade (artigos 161º e ss). Os atos inexistentes não produzem quaisquer efeitos jurídicos absoluta e originariamente. Não dispõem, assim, de presunção de legalidade, o que obsta à imposição coerciva de obediência por parte dos funcionários da Administração Pública. A inexistência é invocável a todo o tempo e declarada, também a todo o tempo, pelos Tribunais e orgãos administrativos competentes.
Pergunta-se agora, em tom de conclusão, se esta afinidade procedimental que existe entre o regime da nulidade e da inexistência poderá servir de fundamento para a já referida interpretação extensiva do art. 162 n.3º do CPA. Esta norma, cuja ratio será indubitavelmente a tutela da confiança e do tráfego gerado pelos efeitos - embora inválidos - que um ato administrativo nulo aflora, poderá, em nossa opinião, integrar alguns dos atos inexistentes.
Não obstante o sentido literal do preceito propender-se para a exclusiva patente do ato nulo, parece-nos desmedidamente formalista coibir o acesso aos atos administrativos inexistentes.
Reconhecemos pertinência e razão ao argumento empregue pelo Prof. Aroso de Almeida. De facto, um ato administrativo tido como juridicamente inexistente, só poderá ser, em bom rigor e em sentido técnico-jurídico, um ato administrativo aparente. Contudo, não é a imputação metafísica e conceptual de "aparência de ato administrativo" que faz com que, na ordem dos factos, este deixe de desencadear efeitos (jurídicos ou não) que estejam na origem da formação confiança dos seus destinatários. O que se está a proteger com a norma é a confiança associada ao decorrer do tempo. Claro é que, assim, se houverem efeitos que consubstanciem esta confiança (atente-se à própria letra da lei, aquando do uso da expressão "situações de facto") cuidada pela racio do preceito, importará mesmo se estes efeitos sejam oriundos de um ato administrativo (existente) nulo, ou de um ato administrativo aparente em sentido técnico?
Tomás Pinto Castelo, subturma B12, nº61442
Bibliografia:
Professor Doutor Paulo Otero - Direito do Procedimento Administrativo
Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª Edição
Professor Doutor Mário Arosa Almeida - Teoria Geral do Direito Administrativo, 3ª Edição
Professor Doutor Ramón Parada - Derecho Administrativo I, Parte General
A decisão judicial:
(O Supremo Tribunal Administrativo, a 3/3/1999, no processo nº 041889, identificou um (aparente) ato administrativo colegial como inexistente.)
Com a entrada em vigor do Código de Procedimento Administrativo (CPA), o legislador, ao definir os termos e os casos geradores de nulidade do ato administrativo com copioso afinco (artigo 161º), veio erodir em muito aquilo que antes era o território da inexistência. Diz-nos, neste sentido, o Supremo Administrativo em 1999: "O legislador do CPA definiu em termos muito amplos o conceito de nulidade em detrimento do conceito de inexistência, apropriando-se de alguns dos casos que a jurisprudência e a doutrina incluíam neste ultimo conceito.".
Contudo, este evidente assenhoreamento não consubstancia nem peremptória, nem necessariamente o afastamento da figura da inexistência como desvalor a atingir um ato administrativo. No atual quadro do procedimento administrativo, é possível identificar alguns casos de inexistência, já que estes "são-no por natureza, ou por força de lei". Além disso, a inexistência mantém a sua autonomia, prossegue o douto Tribunal, "deixando a tarefa da sua definição para a jurisprudência e para a doutrina".
Na sequência disto, terá entendido o tribunal que, no processo em apreço, "estaria ferido de inexistência jurídica a aparência de deliberação de orgão colegial criada por decisão individual de dois dos seus membros, sem procedência de efetiva formação dessa vontade colegial(...)".
Impõe-se, agora, uma curta e sumária explanação do regime da inexistência no atual sistema juridico--administrativo português, afim de, captado o seu alcance e extensão do conceito, se possa fisgar com algum rigor as consequências do já citado pronunciamento jurisprudêncial.
Da inexistência:
Com notável perspicácia, Ramón Parada assevera que a receção da categoria dos atos jurídicos inexistentes claudica, desde logo, pelo seu caráter metafísico e metajúrido. Prossegue o autor, citando Pérez González e Alguer, com a seguinte linha de pensamento: na natureza das coisas, os seres - ontologicamente falando - ou existem, ou não existem. Faz-se, neste caso, um juízo ontológico da ordem do ser, ao contrário do juízo que tipicamente se faz da ordem jurídica, esse sim capaz de carimbar um facto - de prévia e autónoma existência - como válido, inválido, eficiente, ineficiente, de dever ser. Enovelar estas duas realidades distintas - a dor ser, e do dever ser - de certo que decapitaria, desde logo, qualquer conclusão silogística que se pretenda daqui arquitetar.
Acresce ao já exposto a literata comparação, esgrimida pelo Prof. Paulo Otero, em que, qual "rei Midas", o Direito, ao tocar num ato, timbrando-o de inexistente, já estaria a identifica-lo como existente.
Por sua vez, o Prof Mário Aroso de Almeida remata relembrando que se afigura uma contradição de termos qualificar-se um ato administrativo como inexistente. O que existe é, todavia, "uma aparência de ato administrativo", não havendo, assim, em sentido técnico-jurídico, um ato administrativo propriamente dito. Aflora-se, deste raciocínio, o importante divórcio entre o regime da inexistência e da invalidade, isto é, pouco rigoroso é, senão errado, propugnar-se que a inexistência é a mais dura e grave modalidade do regime da invalidade. A invalidade, tão bem como a validade, carecem de um ato juridicamente existente para, baseando-se no seu conteúdo já em si relevante para o sistema, se-lhe imputar ou não a conformidade à lei. Com o "regime" da inexistência, tal questão morre logo no aeroporto.
Não obstante tenham sido tantas as objecções, assaz congentes e passáveis em nosso entender, a grande parte da doutrina, tão bem como a jurisprudência, acabou por admitir e acolher a figura da inexistência como um regime de relevo para a atual dinâmica do procedimento administrativo. Os Profs. Freitas do Amaral e Paulo Otero, parecem, neste sentido, seguir o trilho da jurisprudência francesa, esta que agarrou o regime da inexistência por motivos de teor meramente operacional, se quisermos, quase como uma via de desentulho processual.
O ordenamento francês encontrou na figura da inexistência um amplo leque de apanágios pragmáticos, entre eles a coibição da produção de efeitos de uma atuação "que de ato administrativo só teria o nome" que, pela fugacidade dos prazos, pudessem passar impunes as maiores irregularidades administrativas. Para além disto, a inexistência consubstanciaria a fuga à exclusiva legitimidade dos Tribunais Administrativos para anular os atos administrativos, podendo esta ser decretada pelo Juiz Ordinário. No fundo, é como esclarece o Prof. Paulo Otero quando afirma: "A inexistência jurídica é, sobretudo, um conceito funcional, permitindo ao juiz obstar a certos resultados de condutas administrativas que, por via da nulidade, não encontravam tutela suficiente ou adequada.".
Em boa verdade, o CPA de 2015 não faz referência em nenhum lado à inexistência jurídica. No entanto, ao afastar o entendimento - então previsto no artigo 133º - segundo o qual a nulidade dos atos consistia na "falta de qualquer dos elementos essenciais", o legislador parece prever e admitir situações em que, faltando os ditos elementos essenciais, se esteja perante um caso de inexistência, ao invés da "simples nulidade".
Ademais, curioso é notar que a quase fatal punhada que o antigo legislador do CPA deu na doutrina da inexistência foi por este novo elidida. Vejamos, antes da entrada em vigor do CPA, em 1991, era quase pacífico entre os insignes administrativistas sequazes da existência da inexistência jurídica, que aquilo que a delineava era precisamente a "falta de um ou mais elementos essenciais inerentes ao ato administrativo". Ora, tendo o legislador, em 1991, estipulado que o ato nulo seria o ato em que "falte qualquer dos elementos essenciais", claro fica que era sua intenção assolar quase por completo a figura da inexistência, tomando partido na velha discussão relativa à dicotomia nulidade/inexistência.
Portanto, tendo, como já foi exposto supra, o legislador em 2015, com a entrada em vigor do novo CPA, ab-rogado a tal noção de nulidade (antigo art. 133º), esta que larapiou todo a essência da inexistência, parece ter a aberto as portas para a ressurreição desta figura.
Em nosso humilde entender, um modo de estremar os atos juridicamente inexistentes seria a conjugação da premissa "falta de elementos essenciais do ato administrativo" com os casos que se extraem a contrario do art. 161º do CPA. Dito de outro modo, serão atos administrativos inexistentes aqueles a quem falte um elemento essencial (retomando, assim, o entendimento doutrinário pré CPA de 1991) e que, cumulativamente, não satisfaçam o elenco dos casos de nulidade previstos taxativamente no art.161º.
Advogada e explicada a morada desta figura no nosso ordenamento juridico-administrativo, cumpre agora aclarar os seus tramites.
Ambos os profs. Freitas do Amaral e Paulo Otero convergem na conclusão de que, na prática, o regime da inexistência, no tocante aos atos administrativos e na sua abordagem judicial, aproxima-se, submetendo-se amiúde, ao regime da nulidade (artigos 161º e ss). Os atos inexistentes não produzem quaisquer efeitos jurídicos absoluta e originariamente. Não dispõem, assim, de presunção de legalidade, o que obsta à imposição coerciva de obediência por parte dos funcionários da Administração Pública. A inexistência é invocável a todo o tempo e declarada, também a todo o tempo, pelos Tribunais e orgãos administrativos competentes.
Pergunta-se agora, em tom de conclusão, se esta afinidade procedimental que existe entre o regime da nulidade e da inexistência poderá servir de fundamento para a já referida interpretação extensiva do art. 162 n.3º do CPA. Esta norma, cuja ratio será indubitavelmente a tutela da confiança e do tráfego gerado pelos efeitos - embora inválidos - que um ato administrativo nulo aflora, poderá, em nossa opinião, integrar alguns dos atos inexistentes.
Não obstante o sentido literal do preceito propender-se para a exclusiva patente do ato nulo, parece-nos desmedidamente formalista coibir o acesso aos atos administrativos inexistentes.
Reconhecemos pertinência e razão ao argumento empregue pelo Prof. Aroso de Almeida. De facto, um ato administrativo tido como juridicamente inexistente, só poderá ser, em bom rigor e em sentido técnico-jurídico, um ato administrativo aparente. Contudo, não é a imputação metafísica e conceptual de "aparência de ato administrativo" que faz com que, na ordem dos factos, este deixe de desencadear efeitos (jurídicos ou não) que estejam na origem da formação confiança dos seus destinatários. O que se está a proteger com a norma é a confiança associada ao decorrer do tempo. Claro é que, assim, se houverem efeitos que consubstanciem esta confiança (atente-se à própria letra da lei, aquando do uso da expressão "situações de facto") cuidada pela racio do preceito, importará mesmo se estes efeitos sejam oriundos de um ato administrativo (existente) nulo, ou de um ato administrativo aparente em sentido técnico?
Tomás Pinto Castelo, subturma B12, nº61442
Bibliografia:
Professor Doutor Paulo Otero - Direito do Procedimento Administrativo
Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª Edição
Professor Doutor Mário Arosa Almeida - Teoria Geral do Direito Administrativo, 3ª Edição
Professor Doutor Ramón Parada - Derecho Administrativo I, Parte General
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