O Princípio da Legalidade e as suas ramificações Principiantes

Comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul nº 04557/08, de 27/11/2008

O acórdão surge na sequência da ordem de demolição da construção pertencente às AA, por esta carecer de licenciamento ou autorização municipal, nos termos do artigo 106º, número 3 do DL 555/99, de 16 de Dezembro (redação dada pelo DL 177/2001, de 4 de Junho).

Trata-se de um 2º Juízo sobre esta matéria, pois o recurso foi interposto do acórdão que julgou improcedente a ação administrativa especial, absolvendo o Município de Oeiras do pedido contra ele deduzido e que tinha como objetivo a declaração de ilegalidade do despacho proferido pelo Presidente da Câmara de 7/3/2007.

Quanto ao princípio da legalidade, o recurso compunha o seguinte fundamento:

a) O acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 69º e 70º da Constituição da República Portuguesa que obriga o Estado a assegurar a proteção de menores.
Ora, o encerrameto do comércio exercido no lote em questão, irá colocar à margem da sociedade duas menores, «cuja base de sustento deixará de existir...»
Este será para o setor público empresarial e, por conseguinte, o disposto no art. 5º do CPA  aplicar-se-á a toda atividade da AP. Tendo por base os artigos em causa, inerentes ao princípio da boa administração, estarão os princípios da eficiência, da aproximação dos serviços das populações e da desburocratização.

A entidade recorrida considerou que o recurso deveria ser rejeitado e que o acórdão proferido deveria ser mantido na integralidade, visto que as autoras não lograram alegar qualquer factualidade ou razões que sustentassem a violação dos princípios constantes dos artigos 69º e 70º da CRP, não tendo sido violado, igualmente, o princípio da igualdade na medida em que “... não existe direito à igualdade na ilegalidade”, i.e., o argumento de que haveria outros edifícios que não cumpriam com o estabelecido, não dá mérito à falta de requisitos legais da construção em questão.

Em relação ao estabelecido nos artigos 69º e 70º da CRP, a entidade competente concluiu que a invocação genérica de princípios da proteção que o Estado deve conferir aos menores não é fundamento para a não demolição de uma obra que não pode ser licenciada. Assim sendo, e não havendo violação de princípios constitucionais, não seria possível afastar a aplicação, no caso concreto, de disposições legais relativas ao ordenamento do território ou licensiamento de edificações e construções.

Os preceitos citados não têm, assim, força bastante para afastar a aplicação do artigo 106º do DL 555/99, simplesmente pelo facto de os proprietários da edificação serem menores. A «justa indemnização» deve ainda ser apurada nos termos do artigo 62º da CRP.

É referida, numa segunda parte, a delimitação da natureza dos poderes que a Administração detém no caso concreto. 

É enunciada a perspetiva de Marcello Caetano – existe um poder vinculado quando o seu exercício está regulado na lei; será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. No acórdão recorrido diz-se que, a Entidade Demandada “agiu no domínio dos poderes vinculados, o que obrigava a cumprir o estabelecido na lei para os casos de realização de obras carecidas de licenciamento”.

Decorrente de acórdãos do Tribunal Constitucional, segue-se a ideia de que não pode haver igualdade na ilegalidade: o administrado não pode reclamar para si um tratamento idêntico ao que a Administração teve com outro particular, se sabe que esse procedimento é ilegal, pois isto levaria à flagrante proliferação de ilegalidades. Assim sendo, a entidade competente chega à conclusão de que o ato impugnado não padece de qualquer ilegalidade ou vício, emitindo parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

Ora, antes de passar à análise do princípio da legalidade concernente ao acórdão em equação, há que reviver os primórdios do mesmo princípio. A característica central do Estado Moderno consta da submissão da Administração Pública ao Direito. Como secunda Marcelo Rebelo de Sousa, “constitui pedra basilar do Estado de Direito a subordinação jurídica de todos os podres públicos, entre os quais a administração.” O princípio que exprime a subordinação jurídica da administração (Princípio da Legalidade) encontra-se consagrado no artigo 266º nº 3 CRP e também no 3º do  Código de Procedimento Administrativo (CPA). Freitas do Amaral, por sua vez, destaca que inicialmente a definição deste princípio consistia numa proibição — a proibição de a administração pública lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei. Assim, hodiernamente, define-se o Princípio da legalidade da seguinte forma: os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos; já não é assim visto, passando agora a ser definido de uma forma positiva, afirmando-se o que a Administração publica deve ou pode fazer (e não apenas aquilo que esta proíbe de fazer). O Princípio  da Legalidade protege o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares; a lei surge não só como o limite, mas tambem como o fundamento da actuação da administração. Este bloco de legalidade coberto pelo princípio da juridicidade da administração abarca a CRP, a lei ordinária,  os regulamentos, os direitos resultantes de contratos administrativos e de direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos e os princípios gerais de Direito (por exemplo, o Direito Internacional vigente na ordem interna). O princípio da legalidade é de tal forma importante que o Supremo Tribunal Administrativo considerou, num outro acórdão, que este princípio se trata de um poder central em relação aos outros princípios administrativos (ou seja: estes seriam dispensados com a verificação do cumprimento do da legalidade). Esta visão não é, no entanto, consensual, considerando que o Professor Vasco Pereira da Silva, por exemplo, não concorda com esta conceção).

Ora, sendo que o Princípio da Legalidade tendencialmente aponta para um princípio mais abrangente e vasto, em que todo o direito (todas as regras e princípios de ordem jurídico constitucional) serve de fundamento e pressuposto da Administração, Marcelo Rebelo de Sousa tratou de tipificar o princípio em duas modalidades: a preferência da lei e a reserva de lei. Na primeira modalidade, a actuação jurídico-administrativa encontra-se subordinada à lei, não a podendo contrariar. Assim sendo, o artigo 266.º n.º2 CRP e o art. 3.º CPA devem ser interpretados num sentido proibitivo. Prevalece no professor a tendência para visualizar o princípio em sentido proibitivo, afirmando que, em caso de conflito entre a lei e um acto de administração, a lei prevalece. Não obstante, como analisado supra, a lei como fonte, deixou de constituir o parâmetro jurídico exclusivo da actividade administrativa, dando lugar ao designado bloco legal — expressão originariamente glosada por Maurice Hauriou. A segunda, emergida no período do Estado Liberal, tem relevo no campo administrativo, a propósito das relações entre o legislador e a Administração, decompondo-se em duas vertentes: a necessidade da existência de precedência da lei e, por outro lado, exige-se a existência de uma reserva de densificação normativa, que exprima a necessidade do mesmo fundamento jurídico-normativo possuir um grau de densificação para permitir antecipar a actuação administrativa em causa. se a reserva de lei se bastasse com a existência de uma norma habilitante, poderia ser uma norma meramente formal, destituída de conteúdo; quanto menor for a densidade da norma habilitante, maior espaço de actuação possuirá a administração e, paralelamente, diminuição do controlo jurisdicional. Aqui é exigida à actuação administrativa que tenha sempre por base uma norma jurídica que habilite essa mesma actuação — isto é, os actos administrativos têm de ter fundamento no bloco legal, sendo que essa necessidade de permissão expressa pode ser meio de restrição à competência e ao campo de actuação da Administração Pública.

O Professor Vasco Pereira da Silva tende para a ideia de que nos devemos referir a um princípio da juridicidade, visto que a subordinação que se verifica não existe apenas em relação à lei (v.g. Direito Internacional). Ainda seguindo a opinião do Professor Regente, não existe uma reserva da Administração, i.e., os tribunais são sempre competentes no controlo da legalidade, mas esse controlo é diferente consoante aquilo que está em causa. No que diz respeito, de forma mais particular, à vinculação da Administração, é necessário fazer referência ao Professor Doutor Freitas do Amaral que defende que nenhuma atuação da Administração será totalmente vinculada (nem meramente discricionária) – esta visão merece a concordância do Professor Vasco Pereira da Silva.

Há que atender, a fim de explorar o cerne e “força” da atividade administrativa, paralelamente ao controlo e manuseamento da Lei sobre a Administração, a dois princípios imiscuídos na mesma “ratio” juridico-científica: o princípio da eficiência e da boa administração (art. 5º do CPA). Estes versam sobre o dever da Administração Pública (AP) prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possível. O princípio da boa administração está consagrado no art. 81, alínea c), CRP, o qual integra o principio da eficiência. 

Este princípio tem numerosas consequências práticas, actuando como delimitador das atribuições das pessoas colectivas administrativas, uma vez que apenas o interesse público definido por lei pode constituir fundamento à prática de qualquer acto administrativo, pelo que a falta do mesmo pressupõe um acto ilegal. Cobre-se a ilegalidade de uma actuação administrativa que prossiga interesses privados ou interesses públicos alheios à finalidade normativa. É ilegal e está viciada de desvio de poder, o que acarretará a sua invalidada. Estas conclusões são suportadas legalmente pelo artigo 4.º do CPA. Ou o acto administrativo prossegue o interesse público e é válido, ou não há prossecução do interesse público e foi violado o artigo 266.º/1 da CRP. Da junção destes preceitos se responde à inerente questão: qual a consequência que a lei comina para a prática pela administração pública de um acto administrativo que não prossiga o interesse público? Desta forma, quando estejam em causa actos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado, o acto é nulo (161.º, n.º 2 alínea e), CPA), não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, sendo a nulidade invocável a todo o tempo e por qualquer interessado (artigo 162.º, CPA).

O problema surge em saber o que sucede quando a AP visa prosseguir o interesse público, mas não o faz da melhor maneira. Poderá dizer que se trata de uma consequência do princípio da prossecução do interesse público, que é um princípio jurídico imperfeito, uma vez que não existe maneira de os tribunais administrativos controlarem se a Administração Pública prosseguiu o interesse público da melhor maneira. Embora haja normas constitucionalmente consagradas em nome do interesse público, não se tem mostrado possível anular um acto administrativo com fundamento na violação do princípio da boa administração, porquanto a administração goza de uma ampla margem de decisão quanto ao modus faciendi da sua prossecução. A doutrina diverge neste aspecto. Alguns autores defendem que é possível controlar a boa administração e outros negam esta capacidade, tendo como fundamento o facto de não haver um controlo judicial efectivo.

Por fim, pela sua ramificação que, a meu ver, deve caber na análise espontânea ao acórdão vertido, o Princípio da Igualdade é um pilar fundamental do Estado de Direito ao consagrar a igualdade entre os cidadãos. Este princípio vem do Estado Liberal, com revoluções como a francesa (foi o lema desta: "Liverté, égalité, fraternité") e a independência das 13 colónias americanas, que constituiram os Estados Unidos da América; encontra-se previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa (insere-se na Parte dos Direitos e Deveres Fundamentais) e no artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo.

Reveja-se conjuntamente a dualidade normativa seguinte:

O artigo 13º da CRP consagra:

“1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”
2. As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”
A Constituição garante a igualdade de diferentes maneiras e com diferentes graus de intensidade: princípio geral da igualdade, igualdade perante a lei ou na aplicação da lei, entre outros. Por outro lado, proíbe e impõe discriminações positivas ou negativas, consoante as circunstâncias concretas – não exige nem se satisfaz com uma igualdade meramente formal. Os tratamentos desiguais terão de assentar em razões suficientemente justificativas, mas nem todas as circunstâncias diferentes são justificativas de tratamentos desiguais.

Já o artigo 5º do CPA consagra:

“1. Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.

Além dos artigos já referidos, a CRP reafirma a ideia de igualdade diversas vezes, como por exemplo, no artigo 9º quando declara que compete ao Estado, como sua tarefa fundamental, “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses” (alínea d)) e “promover a igualdade entre homens e mulheres” (alínea h)).

Sobre o Estado recai a responsabilidade de criar, manter e promover a igualdade material entre os cidadãos. Apenas em casos específicos e através de fundamentação em razões ponderosas se pode restringir a liberdade ou impor um tratamento desigual. O princípio da igualdade estabelece ainda limites à liberdade de conformação do legislador e da Administração, sendo que não podem ocorrer discriminações injustificadas e intencionais para além daquilo que é previsto na lei.

Termino este segundo ponto como o comecei, de forma a ressalvar a importância deste princípio: o Princípio da Igualdade é um pilar fundamental do Estado de Direito ao consagrar a igualdade entre os cidadãos.

Em suma, discute-se avulsamente o papel da AP e do seu caráter influenciável perante a Lei. A AP deve ser percepcionada em torno dos seus princípios estruturantes, que enformam autonomamente emergentes preceitos jurídicos aplicáveis à ciência da atividade administrativa. Uma ideia de Marcelo Rebelo de Sousa em que esta ideia não poderia ser melhor esplanada: “se os tribunais controlassem o exercício da margem de livre decisão administrativa estariam, na verdade, a exercer a função administrativa”. Retira-se: nos casos em que a lei não define de forma completa o interesse público, compete à Administração interpretá-lo, sempre dentro dos limites legais. 

É clara a relação umbilical entre a Lei e a Administração, mas o imiscuir, em excesso, das duas “ciências” intituladas pode ser perigoso tanto para a compreensão de uma como a de ambas. A doutrina de Freitas do Amaral e do Professor Regente parece encabeçar maior razão ponderativa, baseando-se na vinculação da Administração à lei, mas não na sua totalidade, sendo que a sua atuação também não será completamente discricionária.

Sítio na internet: http://www.dgsi.pt/jtcampca.nsf/0/e606ee111da8ab4c802575240055d1df?OpenDocument

Bibliografia: 

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra-volume II, 2ªEdição, 2011. 

Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos – Direito Administrativo Geral Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, Dom Quixote 2ª Edição.

Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, 2003.

Legislação: 

Constituição da República Portuguesa.

Código de Procedimento Administrativo.

Ricardo Costa Silva, 2º Ano, Turma B, Subturma 12, Nº de aluno: 58507.