COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DE 09-10-2015 DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE
COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO
DE 09-10-2015 DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE
I.
SUMÁRIO DO ACÓRDÃO
Este acórdão tem por objeto o recurso de uma decisão,
intentado contra a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro e,
igualmente, contra o Município de A-A-V. Este recurso é intentado na medida em
que previamente tinha sido alegava a inconstitucionalidade de um Decreto-Lei
que dava autorização à administração para elaborar um despacho, nesta medida,
foi considerado que o despacho era nulo e, consequentemente, não produziria
efeitos, a opinião do Tribunal foi contudo diferente na medida em que se
considerou ser não nulo mas anulável possuindo assim um prazo de arguição de
anulabilidade que não tinha sido cumprido e por isso caducado, em suma, a ação
não procedeu e o Tribunal de instância superior vem agora analisar a matéria.
Em suma, foram feitos os seguintes pedidos:
«a) A declaração de
nulidade do acto administrativo constante do despacho de 27 de Novembro de 2012
do Director Regional Adjunto de Agricultura e Pescas do Centro, que decidiu a
demolição e remoção das construções que se encontram no seu prédio;
b) A declaração de
nulidade do acto administrativo constante do despacho de 24 de Julho de 2013 do
Presidente da Câmara Municipal de A-A-V que ordenou e aprazou para o dia 06 de
Setembro de 2013 a demolição e remoção daquelas construções;
c) A declaração de
nulidade do acto administrativo (eventualmente um despacho do Presidente da
CM), e a que se refere o ofício de 5 de Agosto de 2013, que determina a tomada
de posse administrativa por parte dos serviços da Câmara Municipal “sobre” o
referido prédio».
II. SOBRE AS
INVALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO
Antes de mais é útil
definir o que se entende por validade do ato administrativo, e neste sentido o
Professor VIEIRA DE ANDRADE menciona que a «…validade
diz respeito a momentos intrínsecos, pondo a questão de saber se o ato
comporta, ou não, vícios ou malformações, em face das normas que estabelecem os
termos em que é possível a produção de efeitos jurídicos por via de
autoridade...”. Já o Professor FREITAS DO AMARAL identifica-a como sendo «…a aptidão intrínseca do ato para produzir os
efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência
da sua conformidade com a ordem jurídica …» ao passo que a
invalidade é «…a inaptidão intrínseca
para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir …”.
Com efeito, é
referido que todos os atos administrativos que violem a lei são ilegais, e
aquando da referência a ilegalidade devemos entendê-la num sentido amplo de
Lei, abarcando todos os atos normativos, desde a Constituição aos contratos
administrativos. É de notar, contudo,
que existem atualmente outras formas de invalidade do ato administrativo, entre
elas, nomeadamente, os vícios de vontade.
III. AS FORMAS DE
INVALIDADE
É referido pelo
Tribunal que nos quadros tradicionais do Direito Administrativo as invalidades
se decompõem em duas formas, a nulidade a anulabilidade, com todas as
diferenças que elas comportam. Estes dois regimes são na verdade a consequência
da ilegalidade, ou de forma genérica, inconformidade que estes atos têm com o
ordenamento jurídico português. As principais diferenças apontadas pelo
Professor FREITAS DO AMARAL são as seguintes:
a)
O ato nulo nunca produz efeitos, já o
ato anulável produz os seus efeitos como se fosse válido até ser invalidado;
b)
A nulidade é insanável, já a
anulabilidade é sanável, nomeadamente através do decurso do tempo, isto pois o
direito potestativo de pedido de declaração da anulabilidade caduca, situação
que será analisada neste caso concreto;
c)
Existe o direito de desobediência face
a atos nulos, desde logo porque eles nunca produzem efeitos, consequentemente
seria juridicamente erróneo que este produzisse efeitos, há simplesmente uma
aparência de produção de efeitos, já no caso da anulabilidade, sendo que estes
atos são inválidos mas eficazes até serem invalidados, não existe qualquer
direito de não obediência;
d)
Um ato nulo, como já referido de forma
breve supra, pode ser impugnado a todo o tempo, contudo, nos casos de um
ato anulável tal situação não se verifica, existe um prazo que tem de ser
cumprido sob pena de caducidade;
e)
O pedido de declaração de nulidade de
um ato administrativo pode ser intentado em qualquer tribunal, já nos casos de
pedido de declaração de anulabilidade estes só podem ser intentados perante
tribunais administrativos;
f)
Pela natureza do regime já analisado, a
declaração de nulidade tem efeitos meramente declarativos enquanto que a
declaração de anulabilidade tem efeitos constitutivos;
Desta forma, como
podemos facilmente constatar, é bastante relevante determinar se um ato é nulo,
ou ao invés, meramente anulável, na medida em que o regime jurídico difere
significativamente.
IV. A DECISÃO
Não há dúvidas, neste
ponto, que o Decreto-Lei em questão era inconstitucional pois foi feito em
matéria reservada à Assembleia da República sem a respetiva autorização
necessária à luz do artigo 165º da Constituição da República Portuguesa, o que
constitui uma violação do princípio da separação de poderes nos termos no
artigo 2º e 111º do mesmo diploma legislativo.
A questão aqui subjacente
é qual o vício do ato administrativo fundado nesta lei, com base no princípio
da legalidade, assim, é referido pelo Tribunal em questão que tem sido
entendido, e no seguimento da posição do Supremo Tribunal Administrativo, que
estes atos são anuláveis e não nulos, assim, “A
inconstitucionalidade das normas de direito ordinário aplicadas não implica,
por si mesma, a nulidade do acto administrativo. (…) Com efeito, uma norma
inconstitucional pode ser aplicada como fundamento de acto administrativo, afectando
a sua validade, contudo são realidades distintas o vício da norma e o vício do
acto, sendo que a aplicação de norma alegadamente inconstitucional como
fundamento de direito de determinado acto administrativo apenas é susceptível
de gerar a anulabilidade do mesmo, por erro nos pressupostos de direito”
Com efeito, baseando-se em
jurisprudência relativa à matéria anterior, bem como alguma doutrina, o
Tribunal nega provimento ao recurso decidindo pela anulabilidade do ato
administrativo elaborado com fundamento num ato normativo organicamente
inconstitucional, sendo que, atendendo ao regime da anulabilidade já analisado,
este ato não obstante ser inválido produz efeitos até à sua invalidação, tal
como menciona o autor TIAGO SERRÃO «enquanto não
surgirem decisões juridicamente fortes para isso (…) o acto anulável vai
vivendo, vinculando e produzindo os seus efeitos, como se válido e legal
fosse”» e possui um prazo para a intentar a ação, passado esse prazo
é entendido que este caduca.
V. TOMADA DE POSIÇÃO
Em primeiro lugar mostra-se necessário fazer a distinção entre
validade e eficácia, a validade reporta-se ao cumprimento das regras que a lei
estabelece da formação e manifestação de um ato administrativo, existindo, por
isso, requisitos de competência, procedimento e de forma, mas isto não é a mesma coisa que
eficácia do ato administrativo, na medida em que esta tem a ver, somente, com a
produção de efeitos jurídicos e não com a validade propriamente dita, nesta
medida, um ato válido pode não ser eficaz, porque cumpre os requisitos de
legalidade mas não estão verificados requisitos de eficácia, por exemplo a
publicação ou notificação do ato, mas um ato pode ser inválido mas eficaz e por
isso também aqui validade e eficácia podem ser realidade distintas, um ato
anulável produz efeitos até ser anulado mas se não for anulado pode produzir
efeitos eternamente mesmo que estes sejam inválidos, mesmo que o ato seja
ilegal.
O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA refere que e enumeração
dos vícios nasceu no século XIX por motivos históricos e atualmente demonstra-se
ilógica e incompleta, ilógica porque assenta num critério que é o dos elementos
essenciais mas não esgota esse mesmo critério nem o segue de uma forma lógica,
mas também é incompleta porque se no pedido existem motivos que, segundo o
Professor, se demonstram improcedentes pela sua razão de ser, ou seja, pelo
facto de não encaixarem de forma perfeita nesta enumeração, não obstante
existir a violação de um requisito essencial do ato administrativo, existe uma
incompletude que é prejudicial para direitos do particular assim como para a coerência
e correto funcionamento do ordenamento jurídico.
Ora, a enumeração tradicional que esteve na Constituição da
República Portuguesa até aos anos 80 era a seguinte, o vício de usurpação de
poder, de incompetência, absoluta ou relativa, o vício forma, o desvio de poder
e a violação da lei. O primeiro era dito uma incompetência agravada, a prática
de um ato não só fora das atribuições mas uma prática que violava o princípio
da separação de poderes, mas esta, se a reconduzirmos aos requisitos de
validade do ato administrativo, segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, é
uma incompetência o que, consequentemente, gera o primeiro problema lógico, temos
um momento do ato que gera três vícios distintos, quer o vicio da
incompetência, quer relativa quer absoluta, e o vício da usurpação de poder. Por
outro lado, o vício de forma corresponde aquele em que o ato tem uma forma diversa
da que a lei exige, sendo que a doutrina, precisamente porque a classificação
tradicional era ilógica e incompleta, viu-se
obrigada a incluir aqui, igualmente, os vícios por falta de formalidades, que
são uma ilegalidade procedimental, e isto seria outro problema na medida em que
forma e formalidades são coisas diversas, demonstra-se necessária a construção
de um vício autónomo e distinto. Por último, as questões materiais, aqui a
doutrina tradicional partir da distinção entre a discricionariedade e
vinculação considerava que as situações de discricionariedade eram exceções ao
poder vinculado e por isso criou-se um vício específico dos poderes
discricionários e dos poderes vinculados, o primeiro era o do desvio de poder,
este resulta do facto de o fim legal para a prática do ato não ter sido
cumprido, contudo, qualquer ato administrativo corresponde, em simultâneo, a
aspetos vinculados e discricionários e portanto não faz sentido dizer que este vício
é especifico dos atos discricionários e dos atos vinculados, porque não há só
atos discricionários ou vinculados. Finalmente, o vício de violação de lei abarca
todas as restantes situações, tipicamente, é entendido que se um vício não padece
de uma ilegalidade tipificada, ou seja, as identificadas supra, vinha para aqui, pelo que na prática se confundia com outros
porque todos eles eram violação de lei. Com efeito, O Professor refere que esta
é, portanto, uma enumeração ilógica e insuficiente, desde logo pois ficavam de
fora todos os vícios da vontade, sendo que, aliás, nesta medida surgiu uma
proposta doutrinária que falava do vício de falta de causa.
Quanto aos vícios que causam a nulidade do ato
administrativo, estes estão previstos e regulados nos termos do artigo 161º do
CPA, sendo que a maioria da doutrina considera, nomeadamente os Professores que
fizeram parte da Comissão de procedeu à alteração do Código de Procedimento Administrativo
em 2015, que este é um artigo taxativo, ou seja, todas as outras ilegalidades
seriam anuláveis e não nulos, por outro lado, o Professor VASCO PEREIRA DA
SILVA, considera que este artigo é meramente exemplificativo.
No seguimento deste
breve enquadramento, não obstante a jurisprudência anterior, e maioria da
doutrina, consideramos que os atos administrativos fundados em ato normativo
nulo, nomeadamente por inconstitucionalidade deste, deveriam ser, igualmente,
nulos, desde logo, tomando preferência pela posição de que o artigo 161º CPA é
meramente exemplificativo, com efeito, se a ilegalidade de um ato se
demonstrar, em função do critério da gravidade, suficientemente prejudicial,
poderá ser ferida de nulidade e não somente de anulabilidade, em especial nos
casos que não estão previstos de forma específica na lei e que caberiam, de
forma genérica nos termos do artigo 163º/1 CPA.
Ora, padecendo o ato
normativo em questão de uma inconstitucionalidade orgânica, como sabemos este é
nulo, e a própria definição de nulidade refere que este nunca produz efeitos,
ora, nunca produzindo efeitos não pode funcionar como fundamento da atuação da
administração, que como sabemos, à luz do artigo 266º da Constituição da
República Portuguesa e do artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo se
encontra balizada pelo princípio da legalidade, ou seja, de forma genérica, só
atua quando tem fundamento lega para tal atuação, sendo que esse fundamento,
por maior discricionariedade que possa comportar, é a própria lei. Seria
contrário ao princípio da legalidade e contrário a toda a lógica do nosso
ordenamento jurídico considerar que esta situação seria uma espécie de exceção
a estes princípios.
Não havendo norma de
habilitação que produza efeitos não pode haver atuação da administração,
poderíamos ir até mais longe e referir que o ato administrativo não só é nulo
como é na realidade inexistente, não existindo sequer uma aparência de produção
de efeitos, mas, tendo em consideração que a figura da inexistência não está
prevista no Código de Procedimento Administrativo, tendo este previsto um
sistema dicotómico de invalidades, por um lado nulidade e por outro
anulabilidade, em função do critério da gravidade, vemo-nos obrigados a
considerar uma situação de mera nulidade.
Determinar que nestas
circunstâncias estamos perante situações de anulabilidade é, sob o ponto de
vista técnico-jurídico, na nossa opinião, erróneo. Seria admitir que a
administração pública pode atuar sem fundamento, porque na realidade o
fundamento não produz efeitos, e não produzindo efeitos é como se nunca tivesse
existido.
Aliás, tendo em vista
princípios como o da segurança do tráfego jurídico e das expetativas dos
particulares, assim como da promoção da tutela efetiva dos seus direitos,
sujeitas o pedido de declaração de anulabilidade, que é uma ação constitutiva e
não meramente declarativa, a um prazo não se conforma com a proteção das suas
posições jurídicas ativas, é admitir que pode um ato sem fundamento na lei e
cujo fundamento, admitindo a sua existência, seria inconstitucional, pode produzir
efeitos na esfera jurídica dos particulares, transpondo estas situações não
para meras inconstitucionalidades orgânicas ou formais mas sim materiais,
verificamos a existência de graves problemas, problemas esses que devem ser
solucionados com a adoção de uma perspetivas de nulidade destes atos
administrativos e não de anulabilidade.
Pensamos que não
existe em sentido próprio uma incompetência
absoluta, como menciona o Recorrente mas sim, atendendo ao facto de o artigo
161º não ser taxativo mas somente exemplificativo, e por se verificarem os
requisitos de gravidade previstos para aplicar a sanção da nulidade e não da
mera anulabilidade aos atos administrativos, estes deveriam ser considerados
nulos, por falta de fundamento que permita a atuação da administração no caso
concreto, a verdade é que o Tribunal tem razão quando diz que o ato normativo e
o ato administrativo são diferentes, e por isso, a nulidade não se contamina per
si, o que ocorre é que em função da nulidade do ato normativo o ato
administrativo experiência a ausência de um elemento essencial que origina uma
ilegalidade de tal forma grave que conduz a uma nulidade própria.
Em suma, pensamos que
neste caso concreto a decisão deveria ter ido no sentido oposto, com a
caracterização deste despacho como nulo, permitindo a sua declaração enquanto tal
a todo o tempo.
Bibliografia
Diogo Freitas do
Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª Edição, Almedina
Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos, 1.ª edição, Almedina
Tiago Serrão, A nulidade do acto
inconstitucional, Estudos de Direito Público, Colecção PLML, Coimbra
Editora
Aulas Teóricas do Senhor
Professor Vasco Pereira da Silva
Beatriz Batista
Pereira
Número de aluna 60989
Subturma 12
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