(III)Análise Acórdão Roberta Viana
Análise do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de fevereiro de 2018
Processo: 81/17.8YFLSB
Nº Convencional: SECÇÃO DO CONTENCIOSO
Relator: RIBEIRO CARDOSO
Descritores (relevantes para a análise): DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA – DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
Meio Processual: RECURSO CONTENCIOSO
I. Enquadramento
A recorrente foi colocada como juíza auxiliar ao conjunto das Instâncias Locais de determinada Comarca e, após a verificar que estava a exercer o seu trabalho em acumulação de funções, dirigiu-se ao Conselho Superior da Magistratura (doravante, CSM) requerendo que passasse a ser remunerada com um índice superior ao que estava a auferir no momento. O pedido foi indeferido por despacho do Senhor Vice-Presidente do CSM.
A seguir, a recorrente reclamou da respetiva decisão para o Plenário do CSM, mas este deliberou no mesmo sentido, indeferindo o requerimento. A reclamação invocava a invalidade da decisão de indeferimento pelo Vice-Presidente, dentre outras, por: a) falta de audiência prévia; b) vício de fundamentação. Nesse sentido, a recorrente alega que, o Plenário do CSM, ao manter nos mesmos termos a decisão que foi reclamada, delibera incorrendo nos mesmos vícios daquela.
II. Objeto do recurso
AA, juíza de direito, interpôs recurso da deliberação de 14.07.2017 do Plenário do CSM, que indeferiu a reclamação que formulara do despacho do Senhor Vice-Presidente que lhe negara o pedido para ser remunerada por um índice de referência maior do que possui.
III. Objetivo da Análise
Cumpre reforçar que a seguinte análise não objetiva esgotar toda a matéria abordada no Acórdão citado, mas tem como princípio desenvolver o presente caso face algumas das temáticas relevantes na cadeira de Direito Administrativo II. Assim, o propósito será analisar o papel do direito de audiência prévia e do dever de fundamentação do ato administrativo, ambos regulados pelo Código do Procedimento Administrativo. In casu, importa saber se: a) existindo um direito de audiência prévia ele foi respeitado; e, b) se foi devidamente fundamentado o ato administrativo aqui impugnado pela recorrente - que indefere o seu requerimento formulado por via de uma garantia impugnatória -.
IV. Argumentos da Recorrente
Dentre as várias alegações, para a presente análise justifica-se saber: a) A Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), nos termos do artigo 267.º, n.º 5, conclui que a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito está assegurada por lei especial, sendo esta o Código do Procedimento Administrativo (doravante, CPA), que regula esse direito nos seus artigos 12.º e 121.º a 125.º e, por conseguinte, declara não ter sido ouvida previamente à decisão e nem ter conhecido às razões que levaram a não realização da audiência prévia; b) No seu requerimento ao Plenário do CSM invocou, em síntese, dois argumentos para justificar a respetiva reclamação e, por violação do artigo 268.º, n.º 3, da CRP, e das alíneas a), c), d), do n.º 1, do artigo 152.º, e do n.º 2, do artigo 153.º, do CPA, o recorrido não observou o dever de fundamentação exigido para a emissão de um ato administrativo. Portanto, alega que a falta de fundamentação acarreta a invalidade da deliberação impugnada, nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
V. Análise jurídica e tomada de posição
Comecemos pelo direito de audiência prévia. Em primeiro lugar, é preciso relembrar que o que está em causa no presente recurso é a deliberação do plenário que indeferiu a reclamação da recorrente e não a decisão do Vice-Presidente, apesar de ambas terem concluído no mesmo sentido. E isso assim é, porque conforme o Estatuto dos Magistrados Judiciais (doravante, EMJ)[1], no seu artigo 168.º, n.º 1, somente poderão ser objeto de impugnação contenciosa as deliberações do CSM[2]. O despacho do Vice-Presidente só era passível de reclamação, nos termos do artigo 166.º, n 1, do EMJ.
Muito embora o que esteja em causa no presente recurso seja, portanto, a deliberação do CSM, é necessário discutir se o procedimento do ato administrativo emitido pelo Vice-Presidente corresponde às previsões impostas pelo CPA e pela CRP.
Ora, é certo que a CRP exige, nos termos do artigo 267.º, n.º 5, a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito. Por outro lado, não é pacífico que essa exigência participativa, não obstante ser regulada pelo CPA, seja revelada, concretamente, pela figura da audiência prévia, nos termos do artigo 121.º, do CPA.
A audiência dos interessados impõe à Administração a participação dos particulares no procedimento administrativo, de acordo com o princípio da participação, conforme artigo 12.º, do CPA, para que tomem conhecimento de qual será o sentido provável da decisão final e, assim, possam pronunciarem-se sobre todas questões relevantes para o caso. Nos termos do artigo 122.º, n.º 2, do CPA, o projeto de decisão é encaminhado juntamente com a respetiva notificação para a audiência.
In casu, de facto, a recorrente não foi ouvida antes do indeferimento do seu requerimento ao Vice-Presidente do CSM, nem recebeu a notificação com o sentido provável da decisão, apenas foi notificada da decisão final, sendo assim, claramente, violado o seu direito a audiência prévia. O procedimento administrativo legitima as decisões da Administração e tem a sua legitimidade acrescida pela participação dos particulares. Além disso, ajuda na construção do interesse público e racionaliza o comportamento administrativo. Assim, é essencial e não pode ser passado à frente. Portanto, importa saber qual a consequência atribuída pela ordem jurídica portuguesa aos casos de violação do artigo 121.º, do CPA.
A doutrina divide-se quanto a esta questão: enquanto alguns autores perspectivam o direito a audição prévia como um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, outros negam-lhe essa qualidade. Tal qualificação não é irrelevante. Se for recebido como direito fundamental, levaria a invalidade do ato administrativo, pelo desvalor da nulidade, conforme artigo 161.º, n.º 2, alínea d, do CPA[3]. Se não for assim qualificado, então a consequência da sua violação redundaria em simples anulabilidade, nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
De acordo com o que jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem entendido e com a posição defendida por Professor Freitas do Amaral[4], posiciono-me à favor da segunda concepção. Ao contrário do que depende o Professor Vasco Pereira da Silva[5], é certo que o particular possui um direito subjetivo de grande importância consagrado pela CRP de participação nas decisões que lhe disserem respeito, mas isto não significa que o direito a audiência prévia esteja incluído no rol dos direitos fundamentais.
Sendo certo que a recorrente teve seu direito violado, o regime aplicável da invalidade dos atos administrativos, nestes casos, é a anulabilidade, artigo 163.º, n.º 1, do CPA. Mas não basta que a anulabilidade seja apontada, ela precisa produzir seus efeitos. Ora, o presente Acórdão refere que o objetivo da audiência prévia foi alcançado com a reclamação feita ao Plenário do CSM e, por isso, preencheu os requisitos do artigo 163.º, n.º 5, alínea b. E, logo após, afirma que o índice remuneratório é definido quando à colocação e não quanto ao exercício de funções. Dessa forma, pela recorrente não preencher os requisitos exigidos pela lei, obviamente que a decisão proveniente da sua reclamação não poderia ser outra que a do indeferimento. Por isso, o Tribunal afirma estar também preenchido os requisitos do artigo 163.º, n.º 5, alínea a, para afastar o efeito anulatório da violação pelo CSM do direito a audiência prévia.
Ora, é preciso discordar. A alínea a, do artigo 163.º, n.º 5, do CPA, ao afirmar que não se produz o efeito anulatório quando o conteúdo do ato anulável não possa ser outro está mal estabelecida. O conteúdo do ato administrativo sempre carrega tanto aspetos vinculados quanto aspetos discricionários. Não basta que o direito da recorrente seja prestado e que a Administração conheça a sua posição. É fundamental que estes interesses sejam considerados na decisão final e que tenham consequência material no ato administrativo a ser praticado.
Quanto a alínea b, do mesmo artigo, penso justificar-se a posição do Tribunal. É expresso que o ato anulável não produzirá seus efeitos anulatórios quando o fim visado tenha sido alcançado por outra via. Neste caso, ao reclamar, a recorrente tem a oportunidade de se pronunciar e contrapor as razões que acredita justificar a respetiva invalidade do indeferimento. Ao que acresce o facto de, na sua reclamação, não ter aduzido qualquer fundamento que pudesse levar a Administração a decidir de maneira diversa. Quando reclamou já sabia dos fundamentos e teve a oportunidade de se pronunciar sobre as questões que levaram ao indeferimento. O Tribunal invoca estar preenchida também a alínea c. Mas o artigo causa certa confusão. Se estamos perante um ato ilegal, como é que mesmo, sem o vício, teria sido praticado com o mesmo conteúdo?
Além disso, a recorrente alega não ter sido notificada das razões da não realização da mesma. Se é certo que concordamos com o Tribunal na não produção do efeito anulatório pela alínea b, do artigo 163.º, n.º 5, então temos também de concordar que a recorrente ao reclamar exerceu o seu direito de ser ouvida. Assim, não era preciso a realização de nova audiência antes da deliberação. Quando, por via do requerimento, reclamou do despacho do Vice-Presidente teve a oportunidade de expressar os motivos pelos quais acreditava que o Plenário deveria decidir em sentido favorável. Portanto, não há uma violação do artigo 124.º, n.º 2, do CPA, porque o que está em causa no presente recurso não é o despacho e sim a deliberação.
Por fim, quanto ao dever de fundamentação exigido na emissão de um ato administrativo, o artigo 152.º, n.º 1, alínea b, do CPA, estabelece que devem ser fundamentados os atos que decidam reclamação ou recurso. Ao reclamar, a recorrente invoca dois argumentos e sustenta que a deliberação quanto a um deles é omissa e quanto ao outro afirma ser contraditório à própria decisão.
O dever de fundamentação expressa, previsto no artigo 268.º, n.º 3, da CRP, é um corolário do Estado de Direito. Se o particular vê seus direitos ou interesses legalmente protegidos prejudicados, então carece de saber por qual razão isso acontece. Mas não basta qualquer fundamentação. O artigo 153.º, do CPA, explicita os requisitos desse dever. A teleologia da norma varia, pelo qual seja o enquadramento jurídico do dever de fundamentação. Ora, se for considerado um direito fundamental, então a norma visa a tutela do particular. Se o sentido for outro, mas não este, então a ratio será a prossecução do interesse público. Ao fundamentar, além de tornar-se perceptível os factos que levaram à Administração a decidir daquela maneira, também permite analisar se esta cumpriu a lei.
No presente caso, a recorrente alega uma omissão da administração, nos termos do artigo 153.º, n.º 2, que justifica como equivalente a “contradição ou insuficiência”. Cumpre, assim, analisar os requisitos exigidos pelo dever de fundamentação: a) será claro se, através do texto, ser perceptível ao particular o que está na base da decisão, compreender os motivos que levaram a Administração a decidir; b) será coerente quando os fundamentos apontados não se contradigam, quando a decisão apresente-se como uma conclusão lógica dos fundamentos invocados; c) será suficiente quando permita ao particular ter conhecimento do iter cognoscitivo lógico e valorativo que levou a Administração a decidir.
O Tribunal afirma no presente Acórdão que a fundamentação não tem que apreciar todos os argumentos. Terá, todavia, que apreciar todas as questões e conter as suficientes razões que subjazem à decisão. A deliberação impugnada expressa a sua fundamentação por via de uma declaração de concordância com anterior informação que constitui parte integrante do ato. O que o Plenário se limitou a fazer foi fundamentar nos termos do artigo 153.º, n.º 1, do CPA. O tendo feito, é de se concordar que a deliberação foi devidamente fundamentada, porque o despacho também o foi. Assim, não é suscetível de ser procedente o pedido, porque o dever de fundamentação não foi violado. Todavia, se o fosse, não consubstanciando tal direito um direito fundamental, então a consequência seria a ilegalidade do ato por vício de forma e, portanto, anulável, nos termos do artigo 163, n 1, do CPA.
Para concluir, o modelo de administração participada concretiza-se, em parte, no direito a audiência prévia, mas este não consiste em um direito fundamental e, portanto, a sua violação gera apenas anulabilidade do ato. A recorrente não obteve o direito a audição prévia, visto que, ao reclamar, lhe foi dada a possibilidade de explicar todos os motivos pelos quais não concordava com o despacho reclamado. Dessa forma, com a reclamação apresentada foi alcançada a finalidade visada com a audiência prévia, pelo que não se produzirão os efeitos anulatórios do ato anulável. E, por fim, a deliberação foi devidamente fundamentada, pelos motivos já expostos, pelo que a falta de fundamentação não pode ser confundida com a mera discordância da recorrente dos fundamentos expostos.
ROBERTA SEVERO VIANA (59553)
30 de abril de 2020.
[1] Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, cuja última alteração foi feita pela Lei n.º 2/2020 de 31 de Março.
[2] Esse artigo foi amplamente discutido pela jurisprudência em dois Acórdãos do Tribunal Constitucional, mas, em ambos casos, foi decidido pela não inconstitucionalidade da referida norma. V. Ac. Tribunal Constitucional n.º 373/99 e n.º 345/15. Atualmente, com a nova redação dada ao EMJ, a impugnação administrativa e contenciosa é feita nos termos do artigo 164.º e ss, do mesmo diploma.
[3] Já esteve em causa a amplitude da redação deste artigo, analisada pelo Tribunal Constitucional (Ac. 594/2008), em saber se o direito à audiência prévia consubstancia o “conteúdo essencial de um direito fundamental”;
[5] Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1996, pp. 426 e ss.;
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