Análise ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n. º 0881/08
Análise ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n. º 0881/08
I. BREVE RELATO DO ACÓRDÃO
No presente caso, datado de 22 de abril de 2009, é apresentado um recurso ao STA da decisão Tribunal Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Economia, sobre a lista de classificação final de Serviços de Qualidade do quadro de pessoal dirigente da Direção Regional do Norte do Ministério da Economia.
Como fundamento, alega-se uma violação dos art. 5º al. b), artº 27º, art.19º do Decreto Lei n.º 204/98, e o art.10º/1 al. d) da Lei 49/99, bem como uma ofensa ao princípio da imparcialidade e transparência procedimental e de boa fé, constantes do art.266º/2 da CRP e art.5º e 6º-A do Código de Procedimento Administrativo (CPA), referente ao Decreto Lei n.º 442/91, alterado pelo Decreto Lei n.º 6/96, atualmente revogado pelo Decreto Lei n.º 4/2015, no entanto, e para efeitos de concordância com o acórdão em causa, terei em conta o DL de 1991, o que estava em vigor aquando deste preceito. Deste modo, considera-se que este ato se apropria das descritas ilegalidades praticadas no procedimento que lhe foi prévio, em resultado do que padece rigorosamente dos mesmos vícios, e assim, tendo em conta o modo de decisão do Tribunal, que “ decidiu com erro de interpretação e aplicação da lei, razão pela qual deve ser revogado e substituído por decisão que anule o ato administrativo objeto do recurso contencioso”.
II. OS FACTOS
Em março de 2000, foi publicado o Aviso n.º 5858 que publicitou a abertura de um concurso para Diretor de Serviços de Qualidade do quadro de pessoal dirigente da Direção Regional do Norte do Ministério da Economia, sendo que o ponto 9.5 do Aviso de Abertura esclarece “os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de seleção, bem como o sistema de classificação final, concluindo a respetiva fórmula classificativa, constam de atas das reuniões do júri do concurso, sendo as mesmas facultadas aos candidatos sempre que solicitadas”.
O recorrente participou no referido concurso, e em maio do mesmo ano, requereu ao Sr. Presidente do Júri cópias das mencionadas atas. Ao estar na posse das referidas, o requerente verificou que a ata da primeira reunião do Júri, realizada em abril, da qual constam os critérios de apreciação e ponderação da avaliação e o sistema de classificação final é posterior à publicação do mencionado Aviso de Abertura.
No exercício do direito de participação procedimental garantido pelos art.14º do DL 231/97 e dos art.100º e ss. do CPA, o recorrente expôs a situação ao júri e requereu a anulação do concurso. À luz dos preceitos mencionados, estamos na terceira fase deste procedimento administrativo quadrifásico, nas palavras de FREITAS DO AMARAL, fase de audiência dos interessados, prevista no art.267º/5 da CRP, esta tem uma dupla função tanto subjetiva, a de evitar decisões-surpresa e de facultar aos particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus argumentos no procedimento, como objetiva, para auxiliar a administração pública (AP) a decidir melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco de legalidade, sendo que no final desta fase é lavrada uma ata. VASCO PEREIRA DA SILVA fundamenta esta necessidade aquando do procedimento legislativo por tal se tratar de um direito fundamental dos particulares, sob pena de invalidade do ato em causa, mais precisamente a sua nulidade. MARCELO REBELO DE SOUSA concorda defende que tal se trata de um elemento essencial aquando da decisão administrativa. Contrariamente a isto, FREITAS DO AMARAL considera que apenas de trate um direito de “segunda", e no seu seguimento PEDRO PACHECO defende que tal apenar levaria a uma anulabilidade, já que se para a falta de audiência no processo disciplinar só há anulabilidade, e sendo este o caso mais grave, então aqui também apenas deve existir uma anulabilidade do ato.
Em setembro, foi notificada da lista de classificação final do concurso e do despacho homologatório da mesma. De tal notificação constava que a referida lista foi homologada por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministério da Economia, cabendo recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de dez dias úteis para o membro do Governo competente, de acordo com o art.43º/2 do DL 204/98, pelo que o recorrente, inconformado com este ato administrativo, interpôs recurso hierárquico necessário para o Sr. Ministro da Economia. Tal recurso foi alvo de um parecer de uma assessora jurídica da autoridade recorrida que concluiu que o recurso devia ser rejeitado ao abrigo do art,173º, al. b) do CP., emitindo, um despacho de concordância que foi notificado ao recorrente.
- III. DE DIREITO
O fundamento do recurso centra-se na violação, aquando do procedimento do concurso em causa, do art.5º/2, alínea b) do DL 204/98 e, consequentemente, dos princípios da transparência, da imparcialidade e da isenção que o preceito visa garantir, sendo que tal afetaria de ilegalidade o ato impugnado, na medida em que segundo o recorrente, os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de seleção, bem como o sistema de classificação final do concurso aqui em causa, foram fixados pelo júri já após publicação do aviso de abertura do concurso e, portanto, após o júri ter acesso às candidaturas.
Tendo isto em conta, importa esclarecer a importância destes princípios, bem como de outros que são conformes ao caso em apreço, e estão subjacentes à atuação da AP.
O princípio da imparcialidade, regulado no art.6º, é entendido como o comando de tomada em consideração e ponderação, por parte da AP, dos interesses públicos e privados relevantes para cada concreta atuação sua. Comporta duas dimensões, a negativa por proibir a AP de, a propósito de um caso concreto, tomar em consideração e ponderar interesses públicos ou privados que, à luz do fim legal a seguir, sejam irrelevantes para a decisão, e a positiva ao impor que, previamente à decisão de um caso , a AP tome em consideração e pondere todos os interesses públicos e privados que sejam relevantes para a decisão. Sendo de difícil prova o incumprimento deste princípio, o CPA estabelece garantias de imparcialidade que implicam o impedimento de titulares de órgãos e de agentes na sua participação em determinados procedimentos administrativos e na formulação das respetivas decisões.
É, aliás, para efetivar este dever da AP, de ponderação dos interesses envolvidos, que a lei concede aos particulares o direito de intervirem no procedimento (art.62º e 63º) e daí serem envolvidos antes da decisão final (art.100º e ss.), na medida em que são titulares de interesses legalmente protegidos, tornam-se parte do procedimento
O princípio da transparência apesar de não ter uma referência expressa no CPA de 1991, está intimamente relacionado com os princípios da imparcialidade, justiça, boa administração e boa fé, pelo que, através do cumprimento destes princípios, se assegura a transparência da atuação administrativa.
O princípio da justiça, clamado no art.6º do CPA e no art.13º e 266º/2 da CRP, encontra as suas raízes no conceito aristotélico de justiça distributiva e corresponde à formulação de que as situações entre si iguais devem ser tratadas de maneira igual e as situações entre si diferentes devem ser tratadas de forma diferente. Este proíbe a discriminação de tratamento das situações iguais como desiguais e desiguais como iguais, obrigando na primeira situação o dever de agir (tratar de igual forma) e o dever de não agir na segunda.
O princípio da boa fé, expresso no art.266º/2 da CRP e no art. 6º-A do CPA, vincula quer a AP quer os particulares nas relações entre si, e é concretizado através do princípio da materialidade subjacente (proíbe o exercício de posições jurídicas de modo desequilibrado ou o aproveitamento de uma ilegalidade cometida pelo próprio de modo a prejudicar outrem) e da tutela da confiança (atuação de um sujeito que crie a confiança através de uma situação de confiança justificada do destinatário da atuação de outrem, criando a efetivação de um investimento de confiança com um nexo de causalidade entre a atuação geradora de confiança e o investimento de confiança impede que tal confiança venha a ser frustrada por quem a criou). Este tem dois vetores principais, um negativo, onde se visa impedir a adoção de comportamentos desleais e incorretos (obrigação de lealdade) e um positivo, que promove a cooperação entre sujeitos (obrigação de cooperação).
O princípio da justiça, refletido no art. 266º/2 da CRP e art. 6º, articulado com o art.9º e 60º do CPA, exprime o conjunto de valores supremos do ordenamento jurídico e, portanto, em princípio objeto de consagração constitucional, de entre os quais os direitos fundamentais assumem primazia. É a fonte dos demais princípios. Este só deve considerar-se violado nas situações cuja qualificação como injustas é suscetível de alcançar um consenso intersubjetivo (situação de injustiça manifesta e ostensiva).
De acordo com as alegações deste recurso jurisdicional, o recorrente reitera o que já havia alegado, acrescentando que, mesmo que se entenda que o júri só teve conhecimento das candidaturas na reunião da ata nº6, o prazo já teria transcorrido para a formalização de candidaturas dos interessados, concluindo que o acórdão recorrido errou na interpretação e aplicação da lei, pelo que invoca uma violação do princípio da boa fé decorrente do art.6ºA do CPA, ex novo, no entanto esta última questão, não foi invocada no tribunal a quo e não sendo de conhecimento oficioso, está subtraída à apreciação deste tribunal de recurso.
O concurso em causa, como consta do ponto 1 do aviso de abertura, destinava-se ao recrutamento para o cargo de Diretor de Serviços de Qualidade da Direção Regional do Ministério da Economia, regendo-se no ponto 3 pela Lei nº 49/99 e pelo DL 204/98. A Lei 49/99 estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional e dos institutos públicos com a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos, com as necessárias adaptações. O DL 204/98, regula o concurso como forma de recrutamento e seleção de pessoal para os quadros da Administração Pública. O seu art.5º/2 b) impõe, para garantia dos princípios a que obedece o concurso, previstos no seu nº1 (princípios da liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades de todos os candidatos), “a divulgação atempada dos métodos de seleção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final”. Essa divulgação é feita no aviso de abertura do concurso e com os elementos que a lei que o regula determina, como se vê do art.10º/1 c) da Lei 49/99 e do art.27º/1 f) do DL 204/98. Deve ainda constar do aviso de abertura do concurso, a indicação de que os critérios de avaliação curricular e da entrevista de seleção, bem como o sistema de classificação final, constam de atas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada (cf. Art.10º/1 d) da Lei 49/99, art.27º/1 g) do DL 204/98).
Provou-se também que a ata de reunião do júri para fixação dos critérios a que se alude no ponto 9.5 do aviso de abertura de concurso, teve lugar a 7 de abril e que as candidaturas ao concurso só foram apresentadas entre o dia 10 e 17 logo, após a fixação dos critérios de avaliação. Não obstante, o recorrente continua a defender que havia o risco de o júri poder ter acesso às candidaturas, mas tal afirmação não deve proceder.
É pacifico na jurisprudência que disposições relativas à publicitação e objetividade dos atos de seleção de concursos públicos visam assegurar a isenção, transparência e imparcialidade da atuação da AP, de molde a cumprir os princípios enunciados do art.266º/2 da CRP, bem como nos art. 5º e 6ºA do CPA. Assim, a sua violação não está dependente da prova de concretas atuações parciais, bastando que haja o perigo de que tal possa acontecer, independentemente de se ter produzido, em concreto, essa atuação, sendo no entanto necessário que tal atuação ocorra, perigo esse que se pretende evitar. Ora, se não houver qualquer possibilidade de o júri ter acesso às candidaturas ou à identidade dos candidatos, à data em que os critérios foram fixados, por nenhuma candidatura ter sido ainda apresentada, não se vê como possa ocorrer violação dos citados princípios. No caso, não só não existe violação da imparcialidade e transparência, como não há o perigo do júri conhecer os perfis dos candidatos. Atente-se a data de realização da reunião de fixação dos critérios e as datas em que foram apresentadas as candidaturas que constam da ata nº6, a qual não foi impugnada.
Outro argumento apresentado pelo recorrente é o facto de o prazo ter decorrido para formalização de candidaturas pelos interessados, pretendendo fundamentar ainda a possibilidade do júri ter acesso a essas candidaturas. Todavia, deve ter-se em conta que a data que releva é a da reunião da ata nº1, com a fixação dos critérios referidos, onde o prazo ainda não teria terminado, pelo que não haveria risco de o júri ter acesso às mesmas. O perigo que se tenciona afastar é o da conformação dos critérios a fixar com candidaturas já formalizadas e não com eventuais candidaturas ao concurso. Assim, o sustento do recurso na base do júri ter podido aceder às candidaturas antes da fixação dos critérios e ter violado os princípios da imparcialidade e da transparência terá de improceder.
IV.SENTENÇA FINAL DO STA E TOMADA DE POSIÇÃO
IV.SENTENÇA FINAL DO STA E TOMADA DE POSIÇÃO
O STA declarou improcedentes as razões aduzidas pelo recorrente contra a decisão impugnada, pelo que se nega provimento ao recurso, improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente.
O acórdão recorrido negou provimento a este recurso, mantendo a posição da entidade recorrida, porque se defende que no caso concreto, do Aviso de Abertura, constavam os elementos e critérios alegados em falta pelo recorrente, bem como das atas das reuniões, afirmando-se que o júri só teve acesso às candidaturas após a elaboração da Ata nº1. Acrescenta-se que no momento de fixação dos critérios ainda nenhuma candidatura tinha sido apresentada, como se comprova pelo teor da Ata nº6. Deste modo, se pode defender que não houve qualquer violação da al. b) do art.5º do DL nº208/98, ou de quaisquer regras do procedimento, nomeadamente sobre os princípios de atuação administrativa.
Segundo a minha perspetiva, considero que o STA julgou acertadamente em negar provimento ao referido recurso pelas razões anteriormente apresentadas.
- V. BIBLIOGRAFIA
CAUPERS, J. e EIRÓ, V. (2016) Introdução ao Direito Administrativo, 12ª edição, Âncora Editora;
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REBELO DE SOUSA, M. e SALGADO DE MATOS, A. (2004) Direito Administrativo Geral, volume I, Dom Quixote;
MELO FERNANDES, D. O Princípio da Transparência Administrativa: Mito ou Realidade?
Diana Isabel Azinheiro Guedes, Nº61162, PB12
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