Abstração, Generalidade, e o Acórdão STA 31-03-2016

Abstracção, Generalidade, e o Acórdão STA  31-03-2016


O Caso

O caso em análise apresenta-se como relativamente simples, mas, ao mesmo tempo, como uma excelente oportunidade para cimentar os critérios (ou critério, mais tarde veremos) da tão importante distinção entre acto e regulamento administrativo.

Em causa está um despacho, emitido pelo presidente de um tribunal da comarca - ao abrigo do artigo 86º, da Lei de Organização do Sistema Judiciário - relativo ao processo de substituição (em caso de falta ou impossibilidade) dos juízes.


Quanto ao despacho:

 O nº1 do art 86º da LOSJ define que  «Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, por determinação do presidente do tribunal de comarca, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.»
Eis a forma de determinação pela qual o presidente da referida comarca (sob a forma de despacho) optou:

O regime de substituições far-se-ia por referência ao lugar que os juízes ocupam (no lugar do Juiz 1, do Juiz 2 de cada secção (cível, criminal, etc.)) no Tribunal. Determina, deste modo, que o juiz que ocupa o lugar de juiz 1 de uma das secções em que se desdobra o Tribunal seja substituído pelo juiz que ocupa o lugar de juiz 2 da mesma secção.


O problema:

A recorrente (juíza no Tribunal Judicial da Comarca em causa) interpôs recurso contencioso da deliberação de 29 de Setembro de 2015, do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, que decidiu rejeitar o recurso por si interposto (relativo ao despacho em causa) por irrecorribilidade daquela decisão.

A deliberação do Conselho Plenário do CSM decidiu que “como o comando emitido pelo Senhor Juiz Presidente da Comarca ... não constitui acto administrativo, é manifesta a inadmissibilidade legal do meio utilizado para o seu autocontrolo administrativo, pois o recurso hierárquico cabe somente dos actos administrativos praticados pelo juiz presidente (artigo 98º da LOSJ), o que constitui causa de rejeição (artigo 173, b), do Código do Procedimento Administrativo)”

Assim, tal recurso seria somente possível se de um acto administrativo se tratasse.

É, pois, da opinião da recorrente que de um acto se trata, pelo que seria legítimo o recurso para o Conselho Superior da Magistratura.


Os argumentos:

Defende a recorrente que:

"- se trata de um comando decisório, na medida em que impõe uma prescrição, uma ordem precisa sobre os critérios a considerar na substituição de juízes daquela comarca por falta e impedimentos; 

- trata-se de uma decisão proferida no âmbito dos poderes-deveres dos presidentes da comarca, ao abrigo das competências que lhe são próprias, e que regulou, nos termos definidos na LOSJ, a situação jurídica dos juízes daquela comarca no que às substituições concerne;  

- trata-se, também, de uma decisão que produz efeitos jurídicos na esfera de terceiros que com o seu autor mantém uma relação jurídica administrativa nos termos da LOSJ, nomeadamente os senhores juízes da comarca de que o autor do acto é Presidente, finalmente,

- trata-se de uma decisão que incide sobre uma situação individual, sendo os seus destinatários concretamente determináveis, sendo destinatários do despacho todos os juízes que se encontravam à data da sua prolação a exercer funções no tribunal judicial da comarca" (*1)

O argumento é simples; sendo os sujeitos daquele acto perfeitamente determináveis, estaria o requisito da generalidade frustrado. Um comando que, embora tenha os seus sujeitos categorizados (1ºjuiz da secção X, 2ºjuiz da secção Y, idem), deixa a possibilidade de uma fácil determinação, a priori, dos juizes de facto que lhe correspondem - sendo, portanto, individual.

Opõe-se-lhe, contudo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta:

"o despacho do Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Comarca (...), sendo um comando decisório, proferido no exercício da função administrativa, destinado a todos os juízes que exerçam funções na comarca ..., seja, um universo de magistrado actualmente determinável, regula, para o futuro, e sem limitação temporal, uma determinada situação que, não individualizando os magistrados mas os lugares que ocupam na estrutura do tribunal, se aplica a todos os magistrados que estão, ou venham a estar colocados naquela comarca – no que se caracteriza por uma situação de incerteza do tempo e da pessoa a quem será aplicável, o que lhe confere generalidade -, sempre que ocorram os elementos típicos dessa previsão, não se esgotando numa única aplicação, sendo antes dotado da vigência sucessiva referida pelo Prof. Marcelo Caetano, que lhe mantém o carácter de regra abstracta, é de qualificar como regulamento e não como acto administrativo"

Estamos, então, perante um conflicto de critérios:
Por um lado, quanto à individualidade, apresenta-se o critério da determinabilidade - sendo o universo subjectivo, a priori,  determinável, então estaríamos perante um acto administrativo;
Por outro lado, apresenta-se o critério alternativo da vigência sucessiva - segundo o qual estaríamos perante um regulamento sempre que este acto não previsse um esvaziamento da sua previsão no tempo.

Contemplação dos argumentos.

Quanto ao primeiro argumento - da determinabilidade - avança-se que a vasta maioria dos sujeitos dos regulamentos administrativos são, de facto, determináveis. Com efeito, não pode o CPA ter optado por formalizar, na norma definitória do artigo 120º, um conceito que não corresponde à realidade que visava concretizar. Para este critério ser aplicável no ordenamento jurídico em que foi composto, teria que ser melhor apresentado.
Por outro lado, este argumento também falha ao desconsiderar a abstração (ao qualificar o acto somente como individual)

Quanto ao segundo argumento, este parece falhar, na medida em que foi apresentado, pelo menos, se adicionarmos a essa norma um período finito de aplicação (por exemplo, um prazo de vigência de X anos)

Procuramos, então um critério (ou critérios) que permitam distinguir, de forma mais exata, os actos gerais e abstractos, dos individuais e concretos. 

Definição dos conceitos


A norma 

Primeiramente, é de grande relevância identificar que, quer se trate de um acto administrativo, ou de um regulamento, ambos se identificam como normas (em sentido amplo). É, aliás, desta proximidade conceptual que resultam estas dificuldades definitórias. 

Em segundo lugar, e para compreender o núcleo duro do problema, afim de encontrar uma solução, cabe apresentar uma síntese sobre a própria natureza da norma.

A norma compreende três elementos:
Um antecedente - o conjunto de elementos (condições) dos quais depende o accionamento da qualidade do consequente 

Um consequente - conjunto de elementos activados pela verificação dos pressupostos do antecedente, do modo definido pelo operador deôntico

Um operador deôntico - qualidade que a norma atribui ao consequente (activado pela verificação do antecedente), podendo compreender a qualidade de Permissão, Obrigação e Proibição.

Por exemplo: 

N1: "Aos domingos é proibido trabalhar 

Antecedente - Ser domingo
Consequente - Trabalhar
Operador deôntico - Proibição 

ou, na visão clássica 

Previsão - Ser domingo 
Estatuição - Ser proibido (qualificação pelo operador deôntico) trabalhar

  

Para além da desconstrução nestes elementos (dois ou três), ainda será possível - e, para nós, de grande utilidade - distinguir, sem prejuízo da lógica anterior, o objecto e o sujeito da norma:

Num sentido mais estrito (o único que aqui é relevante), seria Sujeito da norma aquele sobre o qual se desencadeia .
Por outro lado, seria Objecto, a situação (facto ou acto) que, verificando-se, permite o accionamento do consequente (na qualidade pelo operador definida).

Quanto ao Sujeito
Numa definição metafísica comum , este pode ser:

• Determinado -  Quando existe cognição, a a priori, do sujeito, mesmo que esta seja de forma categorial - de forma indirecta - existe uma independência do objecto, isto é, quer se verifique, quer não, o sujeito é conhecido ("aquele"," A, B, C" , idem)  - sobrevive sem objecto; não havendo objecto, o sujeito continua determinado. 

critério da sobrevivência do sujeito 

• Determinável - Quando não existe cognição, a priori, do sujeito, e este apenas se torna cogniscível na sua relação com a situação concreta, não sobrevivendo fora da sua relação de dependência para com o objecto ("aquele(s) que ...").  - não existindo objecto, o sujeito torna-se indeterminável *2

• Indeterminável - (não pode ser sujeito de nenhuma norma)

Quanto ao Objecto
Neste caso, uma situação. O Objecto pode ser:

• Real *3 - Existe a inclusão de uma ou mais situações concretas na norma, e, consequentemente, um previsível esgotamento do antecedente normativo. Numa avaliação a priori, a situação em causa verifica-se (ou irá verificar-se) independentemente da norma - Independência da norma (aquela situação, A,B,C, idem). 

critério da sobrevivência da previsão

• Hipotético -  Não existe a inclusão, a priori, de nenhuma situação concreta na norma, permitindo, assim, a integração (no antecedente) de qualquer situação - a chamada vigência sucessiva. Existe um isolamento dos elementos da situação de tal ordem que esta não existiria fora da norma, tornando-se indeterminável - Dependência para com a norma ("Aquelas situações em que...") 

• Indefinido - (não pode ser objecto de nenhuma norma)

Assim,

Sendo a abstração a operação intelectual de afastamento ao objecto, uma norma diz-se abstracta quando o seu objecto é hipotético, e diz-se concreta quando o seu objecto é real.

Sendo a generalização a operação intelectual de afastamento ao sujeito, uma norma diz-se geral quando o seu sujeito é determinável, e diz-se individual quando este está determinado.

Alguns exemplos:

Norma 1 : "Quem encontrar um cálice receberá o preço de mercado deste."

Norma 2: "João! Encontra um cálice e receberás o preço de mercado dele."

Norma 3: "Quem encontrar o Santo Graal receberá tesouro equivalente..."

Norma 4: "Artur! Encontra o Santo Graal e receberás tesouro equivalente..."

Classificação:

Deste modo, a norma 1 seria geral - sem relação ao objecto, o sujeito não é determinável; e abstracta - sendo o objecto (encontrar um cálice) uma situação hipotética aberta e, portanto, não se esgotando;

A norma 2 seria individual - o sujeito (João) está determinado e "sobrevive" fora do contexto do objecto, e abstracta - pela mesma lógica;

A norma 3 seria geral e concreta - uma vez que o objecto (encontrar o Graal) é uma situação hipotética fechada (única), que se esgota;

Por fim, a norma 4 seria individual e concreta.

Classificação da norma do caso concreto:

Imaginando a norma (N1) que define que:

 N1 - "Se 1 estiver doente, 2 deve substituir"

Análise da norma:

• Previsão: Quando 1 estiver doente,
• Estatuição: 2 (deve) substituir 
• Objecto: 1 estar doente
• Sujeito: 2

Análise do sujeito

Pressupostos:
Assumindo que a 1/1/2000,
1= A
2= B

Mas que a 1/1/2001,
1=A ou X
2=B ou X
(sendo X um conjunto de indivíduos possíveis)

Então, se esta norma prever uma aplicação:

• De 1/1/2000 a 1/7/2000 - então ela não possui um carácter geral, uma vez que à categoria 2 apenas corresponde B, e, portanto, apenas um sujeito que possa enquadrar a norma - neste caso na sua estatuição. O sujeito, apesar de estar "categorialmente mascarado" (individualização indirecta), está determinado. - norma individual

• De 1/1/2000 a 1/7/2001 - Aí ela já possui o carácter de generalidade, uma vez que já existe um universo de indivíduos (X) possível de enquadrar o sujeito da norma. Aqui apenas estamos perante uma determinabilidade (a posteriori). - norma geral 

Análise do objecto 
   (situação) da previsão:

"se 1 estiver doente" - Neste caso estamos perante uma previsão abstracta, uma vez que, não só se trata de uma situação que pode, ou não, acontecer, como também se trata de algo que, acontecendo, não é temporalmente previsível (não sendo definível o quando, nem o número de vezes, que acontecerá); assim, este não existe de forma real. 
Tal norma seria abstracta.

"quando 1 for de férias" - Neste caso estamos perante uma previsão concreta, uma vez que se trata de uma situação que não é meramente hipotética; embora não tenha acontecido, a expectativa é real - trata-se de algo que irá acontecer, sendo definível quando acontecerá e o número de vezes que acontecerá. Assim, pode-se dizer que estamos perante uma previsão real.
Tal norma seria concreta.

Conclusão 

Assumindo então que as normas presentes no despacho em causa são semelhantes (ou análogas) à N1, ou seja: 

Se a norma, de facto, prever a aplicação para situações futuras, ao longo do tempo - aplicando-se tantas vezes quantas forem necessários para fazer face a faltas ou impedimentos de juízes;

E se os destinatários daquele comando são não só os magistrados que à data do despacho estavam colocados no Tribunal em causa, mas também todos aqueles que venham a ser colocados naquele Tribunal;

Seria de acolher a conclusão segundo a qual as normas teriam uma natureza geral e abstracta, sendo este acto, nos termos do artigo 135º CPA, um regulamento administrativo. Tal conclusão seria, contudo, a posição contrária à do STA neste caso específico. 


- Miguel Almeida Santos, nº60852, Subturma B12



notas:
*1- Sublinhado meu
*2- Quanto à determinabilidade, esta é aferida na ótica de um observador omnisciente estático (que, conhecendo tudo, não vê, contudo, o futuro).
*4- Real, no sentido do grau de concretização ser alto, ao invés do meramente hipotético que se vê resumido a propriedades distantes da realidade. O real é, conceptualmente, mais complexo, enquanto que o abstracto é menos desenvolvido. 


Bibliografia utilizada:
(Vê-se aqui o reduzido acesso a obras relacionadas com a matéria em questão)
- Acórdão STA  31-03-2016
- Freitas Do Amaral, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª edição, Lisboa, 2014 - David Duarte, Legal Science
- Apontamentos de aulas de anos anteriores (Professores Marcelo Rebelo de Sousa e David Duarte)
- Stanford Encyclopedia of Philosophy: Abstract Objects