Dever de Fundamentação e Discricionariedade Administrativa - Análise ao Acórdão do TCAS, processo 01459/06 de 16-03-2006

O acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (doravante, TCAS) processo 01459/06 de 16-03-2006 faz o recurso de uma decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (idem, TAFA), que o caso de expõem de seguida.

As empresas Etermar, SA. e a Irmãos Cavaco e Seth, Lda. recorrem ao TAFA com a alegação de, no âmbito de um concurso público de uma empreitada para a Reparação dos esporões e das obras aderentes da Costa da Caparica e da Cova do Vapor”, a Administração Pública, neste caso o Ministério do Ambiente, do Ordenamento e do Desenvolvimento Regional, não fundamentou devidamente a sua decisão. Em falta estão as razões pela qual estas empresas foram qualificadas quantitativamente, respectivamente em 4 e 7 valores, devendo então o despacho de 28.04.2004 pelo qual foi autorizada a adjudicação da empreitada, devendo esta ser anulada por falta de fundamentação nos termos dos arts. 123.º e 135.º do CPA96. O TAFA  concluiu que a acção era procedente anulando o referido despacho, com base nos artigos referidos.

O dever de fundamentação dos actos administrativos está previsto actualmente nos arts. 152.º a 154.º do CPA15 e amplamente no art. 268.º/3 da Constituição, apresentando-se como o dever de "enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo"¹. Com efeito, este dever é fundamental num Estado de Direito democrático, sendo este inseparável do próprio princípio da legalidade, como forma de garantir os deveres dos particulares. Apesar de ser tratada como uma questão formal, a fundamentação, é a concretização de princípios administrativos. É através da fundamentação que se comprova que o órgão, na sua decisão, seguiu os princípios administrativos, consagrados no CPA, como: o princípio da boa administração (art. 5.º), da igualdade (art. 6.º), da proporcionalidade (art. 7.º), da imparcialidade (art. 9.º), e dos demais. Há aqui um controlo da administração, como também uma garantia dos direitos dos particulares. Por isto é que a lei, no art. 154.º/1 alínea a) do CPA, enumera desde logo os actos primários desfavoráveis aos particulares². Porém não são só estes que merecem tutela, mas também os contemplados nas restantes alíneas, podendo afirmar-se que abrangem a grande parte dos actos administrativos. Exclui-se os actos de homologação de deliberações tomadas por júris e ordens dadas pelo superior hierárquico (n.º2 do mesmo artigo). Dispensa-se os actos de homologação uma vez que estes se apropriam da fundamentação do acto a ser homologado, no segundo caso, não se vê necessidade devido à natureza da relação de hierarquia, que não necessita de explicações devido à autoridade subjacente da relação.

Uma outra nota a tomar, é a relação entre a falta de fundamentação e fundamentação obscura ou insuficiente. Como já vimos, uma das funções da fundamentação é a defesa do particular, isto é, dar a entender ao particular os motivos pela qual a Administração actuou em determinado sentido. Por tal, é necessário que a fundamentação seja consistente e esclarecedora, sendo um dos requisitos da mesma que esta seja expressa (art. 153.º/1 CPA), isto é, que um destinatário normal consiga perceber os fundamentos de facto e de direito da decisão. Se tal não acontecer, ou seja, se a fundamentação não demonstrar a exactidão dos motivos do ato, a lei equipara à falta de fundamentação (art. 153.º/2 CPA). Isto porque, se a fundamentação não serve os seus propósitos é como se não houvesse qualquer tipo de fundamentação. 

Chegando a este ponto, a lei classifica como ilegal os actos administrativos não fundamentados ou que não sejam expressamente fundamentados devido a obscuridade, contradição ou insuficiência, por vício de forma, sendo anuláveis nos termos do art. 163.º/1 do CPA.

No caso em questão, o TAFA anulou um despacho por fundamentação obscura do relatório de avaliação das propostas a cargo de determinada comissão de análise. É necessário entender que estamos diante de dois actos: o relatório da avaliação das propostas, e o ato da contratação contida no despacho, tendo o Tribunal em questão anulado o despacho com fundamento na obscuridade da fundamentação do relatório. Porém, “o modo como o júri exerceu a competência de avaliação (...) constitui matéria que não é jurisdicionalmente sindicável salvo circunstâncias especificamente determinadas na lei e que, no caso dos presentes autos, não se verificam”³, sendo esta a posição do TCAS.

O TCAS, fundamenta tal decisão dizendo que “o controlo jurisdicional dos elementos formais da fundamentação exigidos no artº 125º nº 2 CPA96 (art. 153.º/2 CPA15), não tem por objecto (...) o mérito da decisão administrativa expressa nas pontuações atribuídas”, uma vez que se trata de uma “matéria relativa à empreitada dos autos (que) envolve juízos técnicos extrajurídicos”. Segundo o tribunal, apenas seria admissível admitir que a motivação dos atos não respeitam os requisitos de fundamentação se a motivação da pontuação expressa no Relatório se apresentasse obscura, contraditória ou insuficiente de acordo com “critérios próprios da ciência e técnica a que se reportam tanto o programa de concurso como o caderno de encargos da empreitada e não com base em critérios próprios da ciência jurídica”⁴, ou seja, a lex artis.

Para compreender tal entendimento é necessário aprofundar o que se entende por discricionariedade administrativa e as formas de controlo do Tribunal.

A discricionariedade administrativa encontra em Portugal quatro fases na esteira do Professor Vasco Pereira da Silva. Num primeiro momento, teorizado por Marcello Caetano, a discricionariedade correspondia à excepção do princípio da legalidade, ou seja, uma zona “livre” de Direito, onde a Administração pode actuar livremente sem controlo judicial, distinguindo entre actos vinculados e actos discricionários. Porém, felizmente esta lógica foi abandonada num segundo momento, encabeçado por Freitas do Amaral, que nos diz que esta distinção rígida  não faz sentido, uma vez que todos os actos têm aspectos de natureza vinculada como de natureza discricionária, sendo agora a actuação da Administração susceptível de controlo jurisdicional na sua vertente vinculada. Num terceiro momento, Sérvulo Correia, numa perspectiva do Direito Alemão, teoriza que a discricionariedade pode ser desconstruída em: margem de livre apreciação e margem de livre decisão, a primeira corresponde ao momento em que a Administração aprecia as circunstâncias de facto, e a segunda quando a mesma dispõe da decisão final. Finalmente, num quarto momento, sendo esta a qual eu sigo, é o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, que à semelhança do Professor Sérvulo Correia entende que a discricionariedade é desconstruída na margem de apreciação, na margem de decisão (elimina-se o termo “livre” porque de facto a Administração nunca é livre e não há liberdade no Direito Público, mas sim a possibilidade de optar entre soluções, sendo estas pautadas pelos princípios administrativos). Mas, para além destas duas fases, no entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, antecede um primeiro momento onde a Administração goza de discricionariedade, sendo o momento da interpretação da norma, isto é, a margem de interpretação. 

No que toca ao controlo judicial pelos Tribunais, estes averiguam se a actuação da Administração foi conforme os limites dados pelos elementos de natureza vinculativa. Isto é, sabendo que o Direito é limitado pela linguagem, o trabalho dos juristas passa por verificar se determinado conceito está abrangido pela norma. Diante de uma norma, identificamos três áreas: a área onde o conceito é definitivamente aplicável (área de certeza positiva), a área onde definitivamente o conceito não se aplica (área de certeza negativa), e finalmente a área cinzenta, onde é incerto se o conceito se aplica ou não. Como exemplo pense-se numa norma que proíba a entrada a automóveis, um carro estará definitivamente abrangido pela norma, ou seja, está na área de certeza positiva, enquanto que um skate está na zona de certeza negativa, uma vez que obviamente não se enquadra na norma. Mas porém, uma bicicleta a motor encontra-se na zona de incerteza ou zona cinzenta uma vez que só atendendo ao caso específico e com argumentação se poderá chegar a uma conclusão. Concluindo, a Administração goza de discricionariedade nesta zona de incerteza, cabendo ao Tribunal a averiguação dos conceitos nas zonas de certeza positiva ou negativa. Caso o Tribunal decida no meio da zona de incerteza, podemos dizer que o Tribunal se está a imiscuir-se à Administração violando o princípio de separação de poderes (art. 111.º CRP).

Voltando ao caso concreto, de certo que podemos compreender que por análise ao art. 153.º/2 do CPA, o Tribunal deve apenas perceber se houve fundamentação, ou se esta for obscura, contraditória ou insuficiente. A questão de saber como foi dada a avaliação é da competência da Administração, que se situa na zona de incerteza, são juízos técnicos que a mesma faz. O que é necessário é fundamentar, dando a conhecer quais as razões é que a levaram a contratar com determinada empresa. A qualificação quantitativa ou qualitativa está na margem de apreciação da Administração, não podendo o Tribunal imiscuir-se na mesma.

Em suma, sigo o entendimento do TCAS, e não vejo que neste caso haja fundamento para anular o despacho em questão nos termos do art. 153.º/2 e 163.º/1 do CPA.

¹ Neste sentido, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 320;

² Neste sentido, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 321;

³ Ver em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/98c9ee44c2ace73b8025713a0058511c?OpenDocument;

⁴ Idem;

Bibliografia:

- Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.ª edição, Almedina, 2018;

- Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2.ª edição, Almedina, 2015;

- Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo III - Actividade administrativa, 1.ª edição, Dom Quixote, 2007;

- Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Edições Almedina, 1998;

- Acórdão do TCAS processo 01459/06 de 16.03.2006, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/98c9ee44c2ace73b8025713a0058511c?OpenDocument.

João Maria Falcão de Carvalho, n.º 61382

2.º B, subt. 12.