DIOGO GUERREIRO - Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo nº1500/18.1BELSB, de 04-07-2019
Análise
do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo nº1500/18.1BELSB, de
04-07-2019
Abreviaturas
CRP
– Constituição da
República Portuguesa
CPA – Código do Procedimento
Administrativo
DGAE – Direção-Geral da Administração
Escolar
LO/18 – Lei do Orçamento de Estado de
2018/ Lei n. º144/2017, de 29 de dezembro
ME – Ministério da Educação
TAC-LISBOA: Tribunal Administrativo do Círculo
de Lisboa
TCA-SUL – Tribunal Central Administrativo
Sul
I.
Das
questões a decidir: a matéria de facto
Neste acórdão, a questão prende-se com duas
professoras do ensino privado candidatas ao Concurso (Público) Externo
Extraordinário ao Grupo 420 - Geografia para o ano escolar 2018/2019, concurso
esse regulado pelo Aviso nº5442-A/2018, de 20 de abril de 2018, emitido pela DGAE,
um serviço central do ME, integrando na Administração Direta Estadual. As professoras,
que lecionavam turmas do 2º e 3º ciclo e secundário, financiadas por contratos
de associação, estimam que deveriam ter sido colocadas no 2º grau de prioridade
nas listas definitivas de colocação e ordenação do Grupo 420 – Geografia, e não
no 3º grau como veio a acontecer.
Duas questões são
fulcrais neste acórdão: em primeiro lugar, procura-se saber se o Aviso em causa
previu o que a sua norma habilitante, neste caso a LO/2018, não previa indo
muito mais além da sua ratio legis. Por outro lado, discute-se se a Nota
Informativa publicada pela Administração no site da DGAE no dia 24 de abril de
2018, viola o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos.
O
TAC-Lisboa julgou a 02 de abril de 2019 a ação procedente, anulando o ato de
homologação das listas definitivas de ordenação, de colocação, de não colocação
e de exclusão dos docentes candidatos ao Grupo 420-Geografia, condenando o ME à
graduação das autoras do concurso integrando-as na segunda prioridade. O ME
decide proceder ao recurso para o TCA-SUL.
II.
Argumentos
do recorrente (Ministério Público)
O ME decidiu emitir o Aviso nº5442-A/2018 de
forma a concretizar o procedimento de vinculação extraordinário de docentes que
foi aberto pelo artigo 39.º da LO/2018. Ao tentar concretizar a execução do
procedimento de contratação de docentes para a função pública, o ME entende que
o Aviso corresponde a um regulamento de execução, que deve respeitar as normas
legais, nomeadamente o artigo n. º39 da LO/2018, por respeito à regra do n.º1
do artigo 136.º do CPA. Efetivamente, cabe a Administração colmatar a ausência
na lei do modo de execução desse procedimento.
O ME entende que o regulamento de execução é
secundum legem, não estipulado para além do espírito e da letra da lei. Para
alem do mais, o facto de a sentença condenar o ME a praticar o ato que proceda
à graduação das autoras, viola a norma habilitante, nomeadamente o artigo n.39º
da LO/2018.
III.
Argumentos
dos autores
De
acordo com as recorrentes, a nota
informativa publicada a 24 de abril de 2018, após o início do concurso que se
iniciara no dia 21 de abril de 2019, a DGAE veio considerar que são opositores
ao concurso externo extraordinário os docentes referidos na alínea b) do número
3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º132/2012, de 27 de Junho, sendo esses
docentes de estabelecimentos particulares com contrato de associação, que
tenham sido opositores aos concursos previstos(…) no ano imediatamente anterior
ao da realização do concurso externo. Ainda assim, a recorrida foi validada na segunda
prioridade com referência de recrutamento ao grupo 420-Geografia.
Contudo,
a publicação da nota informativa veio alterar o paradigma da situação: as
autoras são remitidas sem mais nem menos da 2ª para a 3ª prioridade com a
publicação da nota informativa. De acordo com as autoras, isto choca com o
princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, prevista no número 2
do artigo 142.º do CPA, pois esta nota informativa vai contra o Aviso de
Abertura, nem tendo sido sequer respeitado o formalismo próprio e adequado que
implica a necessidade da sua publicação ser operada nos mesmos moldes do
procedimento que procedeu à sua aprovação, concluindo a autora que a nota
informativa é ineficaz nos termos do número 2 do artigo 158º do CPA.
A
segunda recorrida afirma ainda que o ME está vinculado às disposições que ele
próprio criou, e portanto, não poderia mediante a nota informativa derrogar o
disposto no aviso do concurso e excluir a recorrente da segunda prioridade e
graduá-la na terceira prioridade.
IV
– Argumento e Decisão do Tribunal
De
acordo com o tribunal, o Aviso nº5442-A/2018 constitui um regulamento
ministerial de execução do disposto no artigo 39.º da LO/2018. Este regulamento
tem natureza normativa, ou seja, é geral e abstrato. É um ato próprio da função
administrativa porque executa e complementa em diversos graus a lei de acordo
com os poderes que resultam da própria lei e da CRP. Mais, ele produz efeitos
externos. Por imperativo constitucional e por vinculação da atividade
administrativa ao princípio da legalidade, o regulamento tem de ser conforme à lei,
nos termos do número 1 do artigo 112.º, da alínea c) e g) do artigo 199.º e do
número 2 do artigo 266.º da CRP. Os regulamentos de execução visam a execução
estrita da lei, sendo necessário à boa execução das leis, não podendo ter
caráter inovador.
Os
regulamentos não podem ser derrogados por atos administrativos de caráter
individual e concreto como resulta do número 2 do artigo 142.º do CPA. Efetivamente,
os regulamentos administrativos gozam de uma força jurídica própria,
vinculativa, e que impede o órgão com competência normativa na matéria de desaplicar
ou recusar a aplicação do regulamento numa situação individual e concreta – o
princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Mas como refere Ana
Raquel Moniz, a autovinculação dos regulamentos admite exceções advenientes das
especificidades dos casos concretos e também de outros fatores devidamente
fundamentados.
E
foi isto que aconteceu no caso concreto: Aquando da publicação das listas
provisórias, e depois das listas definitivas de ordenação do concurso externo
para o Grupo de Recrutamento 420-Geografia, O ME graduou as autoras na 3ª
prioridade dado não terem um vínculo contratual a termo exigido pela norma
habilitante do Aviso nº5442-A/2018.
Não
obstante, ao publicar o aviso, com o teor antes da publicação da nota
informativa e com a confiança de que ambas as autoras seriam integradas na 2ª prioridade
no concurso externo extraordinário, existe uma clara violação dos princípios da
tutela de confiança e da boa-fé. Contudo, como refere Ana Raquel Moniz, eles
cedem perante o princípio da legalidade, da juridicidade, dando lugar à
reparação dos danos sofridos, através do instituto da indemnização do dano à
confiança.
O
Tribunal conclui assim que a decisão administrativa com fundamento na violação
do princípio da inderrogabilidade singular não é válida. Pelo que, é o
Ministério Público que tem razão ao graduar as recorrentes na 3ª prioridade e
não na 2ª prioridade.
V-
Comentário da decisão jurisprudencial
De
acordo com o professor Freitas do Amaral, os regulamentos de execução são
aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma
lei, viabilizando a sua aplicação nos casos concretos. Neste caso, o artigo 39.º
da LO/2018 admitia a abertura de um processo de vinculação extraordinário do
pessoal docente com contrato a termo resolutivo dos estabelecimentos públicos,
sem definir os moldes de como irá decorrer esse processo. É aí que entra o Aviso
nº5442-A/2018, de 20 de abril que vem estabelecer esse processo de vinculação,
através de Concurso Externo Extraordinário. Contudo, esse processo de
vinculação extraordinário foi aberto também a docentes que provinham do ensino
particular e cooperativo, quando o art 39.º apenas prevê essa possibilidade
para o pessoal docente de estabelecimentos públicos. Pelo que, concordamos com o
TAC-Lisboa no sentido em que este regulamento vai para lá do sentido e do espírito
da lei, pelo que ele deveria ter sido considerado ilegal, posição essa que não
foi adotada pelo TCA-Sul.
A
outra questão prende-se com o princípio da inderrogabilidade singular. De
acordo com Ana Raquel Moniz, este princípio, característico dos regulamentos de
execução, impede que a Administração numa situação individual e concreta afaste
a aplicação de um regulamento. Com a publicação da nota informativa a dia 24 de
abril de 2018, as expectativas das autoras são contrariadas: Efetivamente, esse
ato administrativo isolado vem fazer com que, após terem sido válidadas no 2º
grau de preferência nas listas provisórias de ordenação e colocação do grupo,
as mesmas passam para o 3.º grau de preferência. Ora parece-nos aqui que
estamos perante uma violação do princípio da inderrogabilidade singular nos
termos do número 2 do artigo 142.º do CRP. Como refere Freitas do Amaral, o que
justifica este princípio é em primeiro lugar, o princípio da legalidade, nos termos do número 2 do artigo 266.º: a Administração
não pode, para um caso concreto, ser contrária aos próprios regulamentos que
elaborou. Ao realocar o grau de preferência das autoras, parece-nos aqui que a
Administração está a ir contra aquilo que ela própria previu no aviso. E não tendo
a Nota Informativa revogado nos termos do número 2 do artigo 146.º do CPA, o Aviso
nº5442-A/2018, parece-nos aqui, prima facie, que existe uma violação do princípio
da legalidade. Como mencionava Afonso Queiró: “o regulamento que nos apresenta
a derrogar outro para um caso concreto e individual não é um regulamento: é um
ato administrativo e um ato administrativo ilegal por violação de regulamento”.
Também existiria uma violação do princípio da igualdade, pois estaríamos a
tratar de forma diferente as autoras dos demais candidatos.
Mesmo
existindo uma indemnização do dano de confiança, como refere Ana Raquel Moniz, a
nota informativa, assim como as validações por parte do ME, não deixaram de
frustrar as expectativas das autoras. E quer nos parecer que existe
efetivamente uma violação do princípio da inderrogabilidade singular, no seguimento da posição apresentada pelo TCA-SUL. Não nos parece, como afirma Ana Raquel Moniz, que existia situações em que se justifica a adoção de atos de caráter e individual, sem violar o princípio da inderrogabilidade singular. Pensamos
que o TCA-SUL não adquiriu a posição mais correta, e concordamos com a posição
da instância anterior, nomeadamente do TAC-Lisboa.
Bibliografia:
ANA
RAQUEL MONIZ, A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com
Fundamento em Invalidade, Coimbra, 2011
DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume II ,4ª
edição, Almedina, Coimbra, 2019
JOSÉ
VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5ª Edição, Coimbra
Jurídica, Coimbra, 2017
Diogo
Saúde Guerreiro
Nº61081
Turma
B
Subturma12
Comentários
Enviar um comentário