COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DE 05-04-2018 DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO
DE 05-04-2018 DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I.
SUMÁRIO DO ACÓRDÃO
Este acórdão tem por objeto o recurso de uma decisão,
intentado contra Ministério das Finanças e da Administração Pública que vem
pedir a declaração de nulidade, ou se tal não se considerar procedente a
anulação, e consequente revogação anulatória, de um despacho do Secretário de
Estado dos Assuntos Fiscais, o Despacho
n.º 1380/2009 XVII, de 14 de outubro de 2009, sendo de notar que este despacho
reveste a natureza de regulamento administrativo nos termos do artigo 135º do
Código de Procedimento Administrativo.
Isto na medida em que aquando de
um concurso para Inspetor Tributário, sendo que esta matéria se encontra
regulada nos termos do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de dezembro,
Decreto-Lei esse que determina que uma prova com nota final inferior a nove
valores e meio culmina na exclusão do curso, um candidato foi aceite e aprovado
no mesmo, contudo obteve, no decurso do processo de avaliação, como resultados
aos dois testes realizados oito valores e meio e catorze valores,
respetivamente, tendo ainda obtido dezassete valores na avaliação de
desempenho. A sua prova final após o estágio obteve igualmente uma nota
negativa, com efeito, o candidato foi excluído devido ao Decreto-Lei supra
mencionado.
Contudo, não conformado, o
candidato interpôs recurso do despacho que determinava a sua exclusão arguindo
vícios formais e procedimentais «nomeadamente a não previsão do carácter eliminatório da prova
final, violação do direito à informação por não ter sido disponibilizada a
grelha de correcção quando foi solicitada ao abrigo do direito à informação, a
incoerência, desajustamento e erros manifestos de avaliação na correcção da
Prova Final, a forma e extensão dessa mesma prova, a omissão de aspectos
essenciais no enunciado das questões e pede a revisão da correcção da sua
prova».
II. SOBRE OS PRINCÍPIOS BASILARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na sequência da apreciação do recurso o Tribunal em questão
vem dispor sobre alguns dos princípios basilares da administração pública que
devem ser tidos em atenção face ao caso concreto, nomeadamente a juridicidade e
legalidade da administração pública, desde logo prevista nos termos do artigo
266º da Constituição da República Portuguesa e artigo 3º do Código de
Procedimento Administrativo, que tem como função essencial a satisfação das necessidades
coletivas, bem como a igualdade material que determina o consequente igual
tratamento baseado na dignidade de todos os seres humanos, a certeza e
segurança jurídica bem como a necessidade de uma tutela efetiva dos direitos
que se encontram na esfera jurídica das pessoas que se relacionam com a
administração.
III. SOBRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE EM
CONCRETO
O princípio da legalidade é neste caso o
princípio determinante na medida em que o argumento essencial apresentado pelo
recorrente é o de que o despacho de abertura do concurso não mencionava
expressamente a exclusão dos candidatos em função de um resultado inferior a
nove valores e meio obtido em qualquer uma das provas, contudo, foi verificado
no decurso do processo que efetivamente o mencionado despacho se encontrava
vinculado ao já mencionado Decreto-Lei, pelo que, ainda que não expressamente
mencionado, encontra-se implícito que este é um fator determinante da exclusão,
a questão contudo, é colocada no fundamento desta vinculação, sendo que é este
mesmo fundamento que o Tribunal irá analisar com base neste princípio.
Com efeito, menciona que o princípio da legalidade
de encontra subdividido em «duas modalidades. a da preferência de lei,
prevalência ou supremacia da lei (ou legalidade-limite), que consiste em que
nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade. A
segunda modalidade é a reserva de lei (ou legalidade-fundamento), que consiste
em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento
no bloco de legalidade. Esta segunda modalidade subdivide-se ainda em:
precedência de lei e reserva de densificação normativa.».
Este princípio é definido pelo Professor
MARCELLO CAETANO como o fenómeno de «nenhum órgão ou agente da administração pública
tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios
senão em virtude de uma norma geral anterior». Neste sentido, o Professor
FREITAS DO AMARAL vem mencionar que nesta definição encontramos o princípio da
legalidade como uma barreira à atuação da administração, barreira essa que tem
como função primordial a proteção dos direitos dos particulares. Contudo
menciona que a doutrina mais recente sofreu uma transformação de paradigma na
medida em que atualmente se intende o princípio da legalidade como o fundamento
da atuação da administração, consequentemente menciona que são essencialmente
três as transformações que se verificam face à definição anterior:
i)
Apresenta-se agora uma formulação positiva, ao invés da
formulação negativa apresentação pelo Professor MARCELLO CAETANO;
ii)
Com esta definição todas as atuações da administração estão
abrangidas, não só aquelas que se apresentam como potencialmente lesivas para
os particulares, ou seja, o princípio da legalidade já não se apresenta neste
ponto como barreira cujo escopo é a proteção dos direitos das pessoas mas sim
como a ratio da atuação da
administração;
iii)
Finalmente, a lei não é já somente um limite, como porventura
se entendia nas fases primordiais da administração pública mas sim o próprio
fundamento, sem lei não há atuação administrativa, ou seja, pode haver
discricionariedade existindo uma determinada lei com sentido mais vago mas não
pode haver discricionariedade da atuação da administração sem lei;
Na sequência do que é mencionado no acórdão
em questão, assim como da doutrina do Professor FREITAS DO AMARAL, atualmente,
este princípio basilar embarca não só a lei em sentido formal ou até em sentido
material mas todo um bloco de legalidade, desde logo porque atualmente os
ordenamentos jurídicos são compostos por uma multiplicidade de fontes, e não
varia sentido atender somente a umas e não a outras, são então apontadas sete
categorias, «a Constituição, a lei ordinária, o regulamento, os direitos
resultantes de contrato administrativo e de Direito Privado ou de ato
administrativo constitutivo de direitos, e, no lugar adequado que for o seu, os
princípios gerais de Direito, bem como o Direito Internacional que vigore na
ordem interna.»
Enquanto modalidades são mencionadas duas,
a preferência de lei que consiste essencialmente num fenómeno de legalidade que
ocorre aquando de uma situação de violação de um ato de categorias superior,
assim como a reserva de lei, que consiste no fato de todos os atos da
administração terem de ser fundamentados na lei, seja ela pertencente a que
categoria das sete supra mencionadas.
Com efeito, face ao caso concreto, e tendo
em atenção tudo o que já mencionámos, a administração encontrava-se vinculada
ao Decreto-Lei em questão, pois este foi emanado da função legislativa que
fundamenta e condiciona a função executiva, e este mesmo ato normativa previa expressamente
a exclusão dos candidatos em determinadas circunstâncias, nomeadamente aquando
da obtenção de uma nota negativa numa das provas exigidas, pelo que, não
obstante a não menção da exclusão nestas circunstâncias no despacho de abertura
do concurso os candidatos se encontram vinculados a estas mesmas regras.
IV. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Professor FREITAS DO AMARAL menciona que,
tradicionalmente, são apontadas pela doutrina três exceções ao princípio da
legalidade, essas situações passariam pelo estado de necessidade, teoria dos
atos políticos e discricionariedade da administração pública.
A única exceção que este caso poderia,
eventualmente, comportar seria a discricionariedade, que o Professor supra mencionado refuta como sendo uma
verdadeira exceção, posição que sufragamos na medida em que é um espaço de
liberdade da administração, contudo, sempre condicionado pelas linhas gerais da
Lei, ou seja, não obstante existir, efetivamente, alguma liberdade decisória,
necessária face ao caso concreto, esta liberdade nunca é total, encontra-se
sempre balizada pelos limites pré-determinados pela função política.
Contudo, constatamos que este não é um caso de
discricionariedade, o Despacho em questão encontra-se vinculado ao Decreto-Lei,
e aliás, menciona-o expressamente, só não menciona todas as suas prerrogativas,
incluindo a exclusão de candidatos com notas inferiores a 9,5 valores, não é discricionário,
encontra-se plenamente vinculado, sem margem de liberdade.
V. SOBRE A DECISÃO E TOMADA DE POSIÇÃO
Na nossa opinião a decisão foi a mais acertada. Com efeito,
concluímos que a administração, face ao caso concreto, atuou corretamente, ou
seja, emitindo um despacho de abertura de um concurso remetendo para o diploma
legislativo a que estava adstrito, a simples ausência da menção de determinado
requisito não significa a ausência de vinculatividade a esse, no âmbito do
princípio da legalidade, como também não significa que o despacho em questão
padece de vícios formais ou procedimentais, remetendo para a lei, cabe aos
interessados ir, a par do despacho, consultá-la.
Assim determina o Tribunal referindo «ao contrário do entendido pela Mmª juiza do TAC e pelo
autor, bem como pelo aresto deste TCAS copiado pelo TAC, consideramos que não
há qualquer incompatibilidade ou desconformidade entre a norma administrativa
resultante do artigo 12º do cit. despacho e a norma resultante da lei (o artigo
30º/4 cit.).»
Em suma, constatamos que toda a atividade
da administração pública se encontra vinculada à Lei, esta é o fundamento da
atuação da administração, sendo que pode haver um maior ou menos nível de
discricionariedade, sendo que esta deriva, essencialmente, do facto de a lei,
tipicamente geral e abstrata, não ter a capacidade de prever em detalhe todas
as situações, remetendo para o poder executivo a sua aplicação diferenciada
face às circunstâncias do caso concreto, que a proximidade da administração
permite aferir.
Colocando em causa o princípio da
legalidade estamos igualmente a colocar em causa as expetativas jurídicas dos
particulares e consequentemente a segurança do tráfego jurídico, da igualdade e
da tutela da confiança, princípios basilares do ordenamento jurídico de um
Estado de Direito que não podem, em circunstância alguma, ser colocados em
causa.
Beatriz Batista Pereira
Número aluna 60989
Bibliografia
Diogo Freitas Do Amaral, Curso
de Direito Administrativo, Vol. I, 4.º edição, Lisboa, 2016
Diogo Freitas Do Amaral, Curso
de Direito Administrativo, Vol. II, 4.º edição, Lisboa, 2016
Marcelo Rebelo De Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, t. I, 3.º edição, Lisboa, 2008
Miranda, Jorge. Manual de
Direito Constitucional, t. IV, 3.ª edição, Coimbra, 2000
Caetano, Marcello, Manual de
Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2010
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