(I)Análise Acórdão Roberta Viana

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de fevereiro de 2017

Processo: 01001/16

Tribunal: 1 SECÇÃO

Relator: MADEIRA DOS SANTOS 

Descritores: INCINERAÇÃO E CO-INCINERAÇÃO DE RESÍDUOS PERIGOSOS - DISCRICIONARIEDADE - CONCEITO INDETERMINADO

I.               Enquadramento

a)     Decreto-Lei n.o 69/2000 de 03/05 

Artigo 3.º

Dispensa do procedimento de AIA

1 - Em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA.

b)    Objeto do recurso

A......,SA, e o Ministério do Ambiente vieram interpor recursos de revista do acórdão do TCA-Norte que anulou os atos administrativos que dispensaram o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental no âmbito da co-incineração de resíduos perigosos em uma fábrica de cimento de Souselas.

II.             Objetivo da Análise

Cumpre reforçar que a seguinte análise não objetiva esgotar toda a matéria abordada no Acórdão citado, mas tem como princípio desenvolver o presente caso face algumas das temáticas relevantes na cadeira de Direito Administrativo II. Assim, o propósito será tentar clarificar os limites de intervenção do poder jurisdicional perante os atos discricionários da Administração. A grande questão passará por analisar a previsão e a estatuição da norma jurídica prevista no art. 3º do DL supra mencionado, em que poderá estar em causa, ou não, poderes discricionários da administração e, sendo este o caso, se a decisão administrativa pode ser alvo de sindicância pelo tribunal.

III.          Argumentos dos Recorrentes

No que toca ao aspecto central da temática a ser desenvolvida, o Ministério do Ambiente, ao referir o art. 3º do DL 69/2000 de 03/05, vem declarar que, o legislador, ao elaborar a norma, pretendeu atribuir poderes discricionários à administração e, assim, permitiu que o ministro responsável pudesse aferir e preencher o conceito indeterminado presente: “circunstâncias excecionais”. E, sendo assim, o Tribunal não deveria analisar o mérito da decisão, mas se ela estava viciada por algum erro de facto ou de direito, desvio de poder ou qualquer outro vício que afetaria o ato discricionário praticado pela administração. 

Por outro lado, e considerando que a norma referida exige que existam circunstâncias excecionais e, caso hajam, devam ser devidamente justificadas, o Tribunal não expressa de forma clara se a sua decisão de anulação baseou-se: 1. Em que não existiam circunstâncias que, de fato, fossem excecionais ou 2. Havendo essas circunstâncias, se a administração não as fundamentou corretamente na sua decisão.

Os recorrentes justificam, assim, que o que o Tribunal fez foi emitir sua opinião sobre a administração ter ou não ponderado devidamente as consequências da dispensa do AIA e, portanto, ultrapassou os limites de sindicabilidade violando o princípio da separação de poderes, dado que a sua função era fiscalizar a legalidade do ato e não o mérito da decisão. E continuam: o Tribunal “...deixou de analisar os aspetos vinculados por lei do despacho ministerial, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e quanto aos “limites internos” do exercício do poder discricionário.... e ao invés, substituindo­se no domínio próprio e exclusivo da Administração...”.

IV.           Argumentos dos autores

Por defenderem como controvertida a dispensa de uma Avaliação de Impacto Ambiental por via de um despacho ministerial, afirmam que a AIA é um instrumento preventivo de proteção do ambiente e a dispensa do seu procedimento não consubstancia-se num ato discricionário, pois depende da verificação de vários pressupostos substanciais e procedimentais pela administração aquando da sua aplicação no caso concreto.

Além disto, qualificam como “delirante” a insinuação da violação do princípio da separação de poderes, pois o que compete ao Tribunal é verificar a legalidade dos atos, e complementam a afirmar que não há nenhuma correspondência com a letra da lei a interpretação feita pelo Ministério do Ambiente de que é o ministro responsável que deve ponderar e preencher o conceito indeterminado “circunstâncias excecionais”. Sendo assim, não justifica-se o argumento de que o Tribunal não pode sobrepor-se à administração no entendimento do que sejam essas circunstâncias.

Os autores também alegam que, o argumento da Administração de que o Tribunal não deveria intervir no juízo técnico da Comissão Médica, colocando em causa a opção legal na matéria, apresenta-se como um ato absolutamente “discricionário ou ditatorial”.

Assim, afirmam que o despacho de dispensa da AIA enferma de vício no que toca o erro aos pressupostos de fato, pois alegam que uma outra avaliação de impacto ambiental, realizada em 1998, teria concluído não existir risco para o ambiente, o que, neste ponto de vista, seria falso. Além do que, nenhum fundamento invocado pelo Ministério do Ambiente assentaria em circunstâncias excecionais e também não estariam devidamente fundamentadas, pois não basta que elas existam, tem é de ser devidamente justificadas.

E concluem, portanto, que mesmo que a dispensa fosse um ato discricionário, este ato seria sindicável, pois estaria viciado quanto aos erros nos seus pressupostos; e, que os conceitos indeterminados são sindicáveis quando não estão em causa conceitos que exijam conhecimentos técnicos e especializados, sendo que, no caso concreto, o conceito de “circunstâncias excecionais” não os exige para a sua interpretação, pois estes já haviam sido determinados pela própria administração: “deve concluir-se que «circunstâncias excecionais» serão, por contraponto ao que é normal, usual, aquelas circunstâncias que não ocorrem normalmente, que podem considerar-se um desvio ao que é regra geral.”

V.             Análise jurídica e tomada de posição 

Considerando os argumentos proposto pelas partes e, de acordo com o que vem a ser a decisão deste Tribunal, faz sentido que, em primeiro lugar, o art. 3º do já referido Decreto-Lei seja reescrito de forma a ser simplificado, para melhor análise do Direito:

Previsão da norma: “em circunstâncias excecionais e devidamente fundamentadas”

Estatuição da norma: “pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA.”

Coloca-se, agora, a questão de saber se há um poder discricionário à administração subjacente a norma e existindo, de que modo ele se apresenta. 

Cabe aqui distinguir dois conceitos relevantes ao caso: discricionariedade e margem de livre apreciação. Em ambos casos, estaremos perante conceitos indeterminados. Têm-se, na doutrina, o primeiro como uma liberdade conferida por lei, à administração, para que esta escolha entre várias as alternativas de atuação plasmadas na norma, desde que, juridicamente admissíveis. Pode ser uma discricionariedade de ação, de escolha ou criativa. Já a segunda, resultada da atribuição pela lei, à administração, de uma liberdade na apreciação dos fatos que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões.

Essencialmente, a margem de livre apreciação diz respeito à previsão da norma, enquanto que, para os conceitos indeterminados oferecerem discricionariedade, devem apresentarem-se na estatuição.

Quando o legislador  referiu que a administração “pode” dispensar o procedimento, este não quis abrir uma possibilidade – mas, quis reconhecer uma posição de ação. Desta forma, se os fatos do caso concreto subsumirem-se à norma, então, a administração deve dispensar a Avaliação de Impacto Ambiental.

E, sendo assim, conclui-se que a valoração do conceito indeterminado não reside no fato da administração dispensar ou não o procedimento, mas sim num juízo que avalie as circunstâncias subjacentes ao caso como excecionais. Portanto, há uma margem de livre apreciação por parte do aplicador da norma, considerando que o conceito indeterminado a ser analisado apresenta-se na previsão da norma e, há uma real liberdade (sempre dentro da lei – princípio da legalidade) na apreciação dos fatos do caso concreto para que preencham-se os pressupostos “circunstâncias excecionais”.

O núcleo central desta margem de livre apreciação está na administração apontar as circunstâncias excecionais, podendo fazer através de um juízo de prognose. Revela-se importante o fato da administração não apenas preencher os pressupostos da previsão normativa, mas também ter o dever de justificá-los devidamente.

Conforme a decisão deste Tribunal, pela natureza das coisas – penso que proveniente de tal juízo acima referido, a administração atribui às circunstâncias serem excecionais o fato de estarem relacionadas com duas justificativas: a urgência na concretização do projeto e de que a realização da AIA não o comprometeria.

Desta forma, e colocando-me, neste ponto, ao lado da decisão do STA, se a administração fundamentar a excecionalidade em razões diferentes das referidas acima, então a margem de livre apreciação em caso será juridicamente sindicável. A sindicância só deve ser exercida quando o tribunal conclua que o resultado atingido seja ostensivamente enfermo de erro ou inadmissível.

Na tentativa de responder à questão colocada no início do presente trabalho, se a decisão administrativa discricionária pode ser alvo de sindicância pelos tribunais, importa salientar que em todos os atos administrativos existem fases de vinculação e de discricionariedade, nenhum ato é absolutamente vinculado nem absolutamente discricionário. Assim, quando estamos perante poderes discricionários atribuídos à administração o que competirá aos tribunais, no respeito ao princípio da separação de poderes, será sempre um controlo de legalidade, e não um controlo de mérito.

Desta forma, e de acordo com o STA, concluo que o TCA-Norte foi além das suas competências e se sobrepôs à administração, pois emitiu um controlo de mérito perante o que era de direito daquele ministério: a sua margem de livre apreciação.

ROBERTA SEVERO VIANA (59553)

Subturma 12

21 de março de 2020.