Comentário a jurisprudência
Bernardo Ferronha, Turma B, Subturma 12, Aluno 614045
Neste trabalho será comentado o Acórdão nº594/2008 do
Tribunal Constitucional.
Este acórdão advém de recurso do supremo Tribunal
administrativo, levantando o problema de ter existido um ato administrativo,
que careceu de duas formalidades. Sendo estas tanto o dever de fundamentação,
como também de participação do cidadão no ato.
Sendo assim foi recorrido ao Tribunal Constitucional, onde
o recorrente defendeu que como se tratava de direitos fundamentais tanto o
direito de participação do privado, como a fundamentação do ato.
É importante mencionar que uma das interpretações
feitas por um dos tribunais assentava em estabelecer que só se trata de um
direito fundamental, quando estes direitos estão em causa a defesa de direitos
fundamentais. E como o ato se tratava de ordenar que o particular neste caso
tinha 30 dias para se dirigir à Câmara Municipal para entregar a licença de
utilização da sua mercearia, que esta carecia, ou tinha 30 dias para a fechar
caso não o fizesse, o tribunal não considerou que se tratava de um direito
fundamental. Assim sendo, não merecia a proteção que levasse à nulidade do ato,
segundo o antigo e novo Código.
Este trabalho vai incidir essencialmente, na importância
do direito de fundamentação, mas não quer isto dizer que não será abordado o
direito de participação (audiência prévia).
Quanto ao direito de fundamentação, é importante
mencionar que este está consagrado tanto na norma fundamental (nº3 do artigo do
268º) e no Código de Procedimento Administrativo (Artigo 152º)
Este dever de fundamentação expressa que a
administração, em princípio em todos os seus atos, deve conter enunciados
explicativos, o porque da administração atuar e no que se baseou para atuar
dessa determinada maneira.
Este dever cumpre essencialmente 3 funções, seriam estas
essencialmente, proporcionar a melhor realização e defesa do interesse público;
a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contencioso do ato,
permitindo aos órgãos hierarquicamente superiores ou controladores um melhor
controlo dessas mesmas decisões.
Este mesmo dever é de extrema importância. Como já
dito em matéria de contencioso, sendo uma essencialidade formal, quando a lei
assim o diga e quando se trate de matéria versada nas alíneas do número 1, do
artigo 152º do CPA.
Defendendo-se da existência de um dever geral de
fundamentação, mas também como nos explicitam os professores José Eduardo
Figueiredo Dias, e a professora Fernanda Paula Marques, os atos que lesam os
direitos e interesses legalmente protegidos, são os maioritários na atuação
administrativa assim sendo nestes é obrigatória a fundamentação. Para além
disso como a fundamentação serve essencialmente para convencer o administrado
da justiça do ato para que este considere o ato justo.
Assim sendo existe um dever geral de fundamentação e
este assenta essencialmente em fazer conhecer tanto ao particular, como
possivelmente ao tribunal, a razão do próprio ato e onde se baseou. Agora este
dever aumenta consoante a natureza do ato sendo requerida mais ou menos
profundidade, não quer isto dizer que atos prestacionais não devem de ser
fundamentados, também este tem de ser, no entanto a exigência de fundamentação
não é assim tão grande. Pois como o Professor Vasco Pereira da Silva defende,
todas as relações administrativas são multilaterais, assim sendo, mesmo sendo
totalmente prestador pode este entrar em conflito com um interesse legalmente
protegido de alguém, assim sendo tem sempre de ser fundamentado.
Quanto ao dever geral de fundamentação, a jurisprudência
tem sido parcialmente difusa, devido à dificuldade de caracterização destes
atos, no que toca ao vício que padece um ato que tenha em falta estas 2 formalidades.
Mas tem sido maioritário que, só existe este dever quando há uma atuação
desfavorável na esfera jurídica dos cidadãos. Assim sendo há partida nem todos
os atos carecem legalmente de fundamentação, a constituição diz-nos inclusive
que é obrigatória quando esses atos põem em causa direitos do cidadão.
Assim sendo podemos afirmar que é adotada a visão de
José Carlos Vieira de Andrade, ao dizer-se que há uma obrigação de fundamentar
os atos que lesam esfera de cidadãos. E que este mesmo dever tem uma garantia
funcional que obriga a haver um dever geral de fundamentação que exteriorize a
matéria de facto e de direito que motivaram esta mesma decisão.
No entanto no meu entender, defendo que todos os atos
administrativos que afetem seja de que forma for o particular devem ser
fundamentados.
Agora antes de entrarmos na solução do Tribunal
Constitucional é importante mencionar o que acontece em caso de incumprimento
deste mesmo dever.
Aqui é que se insere a questão do tribunal
constitucional que vai ser analisada. A jurisprudência tem-se dividido no vício
e na solução ligada à falta de fundamentação num ato administrativo. Digamos
que se tem defendido como um vício formal, a questão é saber a solução que gera
a invalidade do ato administrativo, tem-se defendido que geraria a anulabilidade,
mas existe doutrina/jurisprudência que defende que a solução deveria ser a
nulidade do ato, defendendo que a fundamentação do ato seria um direito
fundamental como está exposto na Constituição.
Agora entrando no outro aspeto, citado pelo recorrente,
no que toca à questão do direito de participação que este devia ter aquando do
ato, neste caso é importante mencionar que este se encontra estipulado no
artigo 12º do CPA, e nos artigos 267º, e 268º da constituição da Républica Portuguesa.
Este direito do administrado consiste em permitir que o particular nomeadamente
aquele(s) que verá o seu direito lesado, possa participar e ser ouvido pela
administração, consistindo por sua vez um dever da administração permitir que
isso aconteça.
Importa salientar que permitir que o privado
participe, não consta como fardo para a administração mas sim como uma
obrigação processual para esta mesma, pois partindo do pressuposto que o que
está estipulado na lei consigna o interesse público, o direito ao permitir que
o particular participe é também do interesse da administração, pois em dois
pontos, está no primeiro a cumprir o que é estipulado como interesse público, e
no segundo também está a permitir que no seu processo, seja observado o
contraditório. Levando a que esta possa ter ao seu dispor mais factos que lhe
permitam chegar a uma decisão melhor e mais justa.
Com este princípio da participação (artigo 12º do Cpa)
nasce então o princípio da audiência do particular, que entre muitas coisas se
pode dizer que é um direito constitucionalmente previsto (nos artigos
mencionados supra da Constituição), consistindo então em permitir que os
administrados participem na tomada de decisão e deliberação dos factos. Para
que possam participar cabe à administração avisá-los do possível desfecho da
decisão, para que possam saber o que consistir na sua contra-argumentação.
Concluindo este direito consiste num direito
fundamental dos administrados.
Entrando agora na decisão do tribunal constitucional,
é importante mencionar que saber a natureza destes direitos é objeto de
controvérsia, sendo aqui que entra o papel do tribunal na explicitação, desta
mesma natureza. Em primeira mão é importante mencionar que se pode dizer que a
natureza pode ser ou um direito fundamental, um direito autónomo, mas
semelhante a direitos e garantias fundamentais, ou um direito de natureza não
fundamental ou simples imposições objetivas impostas à administração publica na
sua atuação. A jurisprudência do Tribunal constitucional divide-se quanto a
este assunto, isto antes da saída do novo CPA.
A jurisprudência na altura dividia-se como já
mencionado nas anteriores possíveis interpretações da natureza deste mesmo
direito, essencialmente na posição de considerar este um direito fundamental, e
outra parte em considerar que é um direito de natureza análoga legal não sendo
então um direito fundamental.
Salienta-se que no entender do tribunal foi dito que
este se tratava de uma questão de direito fundamental, mas cabendo ao
legislador ordinário efetivar a sua importância no dado ato. Ou seja, na visão
do próprio tribunal estes direitos são garantias fundamentais para promover que
possa o privado ir a tribunal, no entanto em caso de estas faltarem cabe ao
legislador definir o seu vício.
Assim sendo “A fundamentação constituiu um instrumento
institucional administrativo” cujo a existência ajuda o particular a conhecer
os vícios dos atos, permitindo e ajudando o particular a interpor uma ação de
forma a que veja esse direito fundamental de proteção dos seus direitos
garantido. Ou seja, na visão do tribunal constitucional o direito de
fundamentação (e participação) consistem em condições essenciais para que se
concretize o recurso ao contencioso do particular. Sendo estes não direitos
fundamentais, mas sim meios para se fazer concretizar outro direito
fundamental.
Sendo então um ato que careça de fundamentação ou
participação, na visão do tribunal um caso de ilegalidade sem dúvida, mas como
a constituição não estabelece um desvalor a atos que falhem essas mesmas
formalidades, caberia ao legislador ordinário fazê-lo e ao defini-lo como
anulável, estabelece um prazo de anulação a esse mesmo ato.
Então na minha mais humilde opinião e tendo em conta
que não passo de um mero estudante de direito, eu acredito que estes 2 direitos
tanto o de audiência prévia e como o de fundamentação são em si direitos
fundamentais, e que com a adoção do principio da participação no novo CPA vem a fortalecer esse meu ponto de vista,
assim sendo como o bloco de legalidade a que atuação administrativa está
vinculado vinculasse também por normas europeias e constitucionais, é inegável
que este mesmo ato padece de uma ilegalidade. Cabendo então definir qual é o
regime aplicável a esse mesmo. Se a anulabilidade e dar-lhe a ele um prazo para
sua arguição, ou o da nulidade e não definir nenhum prazo.
Ou seja no atual caso é saber se estes 2 direitos são
conteúdo essencial de um direito fundamental e se assim o forem o ato é nulo
nos termos do artigo 161º/2/d, ou então não são conteúdo essencial tratando-se
mais como é dito na interpretação do TC, formalidades de um outro direito, o de
proteção do privado no perante a administração em julgamento.
No meu entender e como mero estudante defendo
tratar-se de um direito fundamental, sendo então anulável este ato aplicando-se
o regime do artigo 162º do CPA quanto aos efeitos.
Bibliografia:
Professor Freitas do Amaral “Curso de Direito
Administrativo, volume 1 e 2”
Noções Fundamentais de
Direito Administrativo, José Eduardo Figueiredo Dias, Paula
Marques de Oliveira
Código de procedimento
administrativo anotado
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