Proposta: Modelo de Funcionamento inteiramente privado, ficando o Estado apenas com funções de regulação
Ano Letivo 2019/2020
Simulação Direito Administrativo I
Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva
Prof. Doutor Francisco Paes Marques
Ana
Lúcia Simões Campos – n.º 61092
Ana
Rita Alves – n.º 60886
Carolina
Santos Pinho – n.º 60703
João
Pedro Villaça Felgueiras – n.º 60966
Leonardo
Rodrigues Bonelli – n.º 60988
Madalena
Proença Nunes – n.º 61068
Sara
Simões – n.º 60827
Proposta:
Modelo de Funcionamento inteiramente privado, ficando o Estado apenas com
funções de regulação
I.
Introdução
Em
consequência das notícias reportadas por um alegado passageiro, e do mediatismo
controverso no que concerne à companhia aérea TAP – Transportes Aéreos
Portugueses SGPS, S.A. e a sua prestação de serviços, pretende-se propor ao
Governo uma solução de funcionamento inteiramente privada, onde este apenas
terá funções de regulação.
Com efeito, tem a companhia aérea em causa demonstrado na
última década, após a instalação de uma grave crise económica que afrontou o
mundo entre 2008 e 2009, dificuldades económicas. Um dos grandes fatores
destas, adveio do disparo de preços do combustível, acompanhados pelo
abrandamento do comércio internacional e pela queda do PIB mundial. Em 2008, o
preço do petróleo atingiu o valor de 80 dólares por barril, o que,
consequentemente levou a que o preço-custo da companhia também sofresse um
incremento espontâneo e excessivo. Efetivamente, no mesmo ano, a TAP, que
usualmente apresentava um crescimento positivo, relatou custos nunca antes
apresentados, custos estes que não eram suficientemente suportados pelos
serviços que prestavam. Desde então, os saldos foram inconstantes, levando à
necessidade de, em 2012, abrir um processo de privatização.
A.
Percurso
histórico
A TAP (na
época, Secção de Transportes Aéreos) é criada em 1945, sob a alçada de Humberto
Delgado, então Diretor do Secretariado da Aeronáutica Civil. No ano seguinte, é
inaugurada a primeira linha comercial, entre Lisboa e Madrid.
Em 1953,
acontece o primeiro processo de “privatização” da Companhia, que passa de um
serviço público a uma Sociedade Anónima de Responsabilidade Limitada (SARL),
com capitais mistos, mas na sua maioria pertencentes ao Estado.
Em 1975,
seguindo a onda de nacionalizações originada pelo 25 de Abril, a TAP volta a
ser uma empresa pública. Quatro anos mais tarde, é implementado um programa de
modernização, tendo como corolário a mudança do nome de “Transportes Aéreos
Portugueses” para “TAP Air Portugal”, mantido até os dias atuais.
Com a
Revisão Constitucional de 1989 e a ulterior consagração da Lei-Quadro das
Privatizações, o Governo veio aprovar, em 1998, as fases de reprivatização
indireta do capital social da TAP. Facto que veio, em 2003, a resultar na
constituição de uma sociedade gestora de participações sociais, denominada por
TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP, SGPS), com o capital social,
realizado em espécie pela PARPÚBLICA, Participações Públicas, SGPS, S.A.,
integralmente subscrito pelo Estado.
Em 2005, começa a fazer parte da Star Alliance,
aliança de companhias aéreas global, colaborando com o objetivo de oferecer e
assegurar ligações flexíveis para todo o mundo.
Em
2014 reinicia-se o processo de privatização, finalizado em 2015, no qual
delineou a venda direta de 61% das ações representativas do seu capital social
à ATLANTIC GATEWAY - constituído pela sociedade HPGB, SGPS, S.A. e pela DGN
Corporation, ficando 39% em carteira da PARPÚBLICA. O Governo revelou que o referido
processo devesse ser concluído em termos que garantissem a máxima salvaguarda
do interesse público, designadamente criando condições para que, na
eventualidade de retorno da companhia à esfera pública no quadro dos
instrumentos jurídicos celebrados, a mesma retorne numa situação
económico-financeira mais equilibrada face à que existirá no momento da
conclusão da venda.
Nos anos seguintes, o Governo veio a
alterar a configuração da participação do Estado Português no capital social da
TAP, o que resultou na atual estrutura acionista da companhia aérea.
B.
Situação
atual
Com a renegociação promovida pelo
Governo em 2016, o Estado readquire ações ao consórcio, passando a obter 50%
das ações, no âmbito da PARPÚBLICA, enquanto que o capital privado, pertencente
a ATLANTIC GATEWAY, representa 45% e os restantes 5% são detidos por
trabalhadores e colaboradores da empresa, situação que se mantém até os dias de
hoje.
Dessa forma, consideramos que a TAP, atualmente, se
enquadra no Setor Empresarial do Estado, sendo uma Empresa Participada, com
base no disposto do art.º 7º do DL 133/2013, dado que detém uma participação
permanente e, por conseguinte, não possui poderes que possam resultar numa
influência dominante, de acordo com o art.º 9º do mesmo DL. Facto é que o
Estado possui 50% das ações da empresa, o que não significa uma participação
superior à maioria do capital. Não somos a favor da posição, como mesmo o Governo
já admitiu[1],
que a TAP se rege pelas normas de uma empresa pública.
A. Problema eminente
O óbice desta privatização parcial é o de que
o Estado tem responsabilidades que não se equilibram com o que detém da
empresa. O Estado, através da PARPÚBLICA, é parcialmente responsável por 8.9%
da execução do plano de capitalização, como apontado pelo Tribunal de Contas,
na auditoria solicitada pela AR, o qual será visto supra, aquando do
processo de recompra: “Recuperou – o Governo – o controlo estratégico, mas
perdeu direitos económicos, além de assumir maiores responsabilidade na
capitalização e no financiamento da empresa”, explicando posteriormente que
“nas situações de incumprimento ou de bloqueio, os novos acordos criaram um
risco adicional para o Estado de pagar, no mínimo, 217.5 milhões de euros (a
capitalização efetuada pela ATLANTIC GATEWAY)”.
Até ao ano de 2014, a TAP era das
raras companhias, a nível europeu, que não tinham sido totalmente ou em grande
parte privatizadas. Os estudos que analisaram o desempenho da British Airways
desde a sua privatização em 1987, exemplificando, focando nas suas taxas aéreas
e preços das ações correntes, indicam que esta é a companhia mais competitiva
do mercado europeu, uma vez que aumentou as remunerações em cerca de sete vezes
mais, dois anos após a sua privatização, procurando funcionar como um incentivo
de forma a melhorar o desempenho e eficiência da empresa. Com efeito, resultou
numa melhora de produtividade, nos três posteriores à privatização.
A atividade dos acionistas encontra-se
correlativa à sua preocupação com rentabilização da empresa, embora não haja
retorno direto para o Estado. Por conseguinte, estes enfatizam a ineficiência
de uma boa gestão adveniente da falta de controlo dominante dos lucros da
empresa. Assim sendo, a privatização é concebida, para alguns gestores, como
uma ameaça, embora, atendendo às condições atinentes ao país (mercado de
capitais fraco) estas privatizações podem abarcar uma maior eficiência na
intervenção do Estado.
Todavia, o Governo não vê com bons
olhos uma total privatização da TAP, como demonstra a afirmação do Ministro das
Infraestruturas e Habitação, Pedro Nuno Santos:
“O
Estado é o maior acionista da TAP. O Estado na TAP veio para ficar. Sabemos bem
que a única maneira de garantir que uma empresa se mantém nacional e não corre
o risco de ser desmantelada é ter o Estado com posição forte na empresa”[2].
Desse modo, importa frisar que a
Privatização total, ainda que vista com dificuldades, deve ser posta em causa
como uma proposta firme e sólida para o melhor desempenho da atual TAP Air
Portugal.
II.
Fundamentação
A. O Conceito de Privatização
Poucos assuntos nacionais são tão
debatidos como a privatização. Com efeito, não só em Portugal, como em diversos
países, o método de privatizar empresas públicas gera uma enorme discussão na
comunidade, contribuindo para uma divisão da opinião pública.
Desde já, podemos definir privatização
como o processo de transferência do domínio de meios de produção que
anteriormente estavam no setor público para o setor privado. Concretizando, com
base em Paulo Otero, a privatização revela-se como a abertura a agentes
económicos privados do capital social de sociedades cuja titularidade do
capital pertence a entidades públicas. Pode assumir a forma de “full
privatization”, isto é, quando o Estado não detém mais nenhuma participação na empresa,
ou de “partial privatization”, assim quando o Estado mantém parte do capital da
empresa.
Em razão do seu caráter de
instrumento de realização de utilidade pública, pode revelar ser uma
consequência da ideologia liberal em contrapartida às posições mais favoráveis
a um Estado de convicções sociais. Sousa Franco, sendo assim, afirma que “se a
nacionalização pode ser, em muitos casos, considerada mais uma consequência da
ideologia socialista do que um instrumento de prossecução do bem comum, a
privatização pode ser, também, mais uma consequência da ideologia liberal do
que um instrumento de realização da utilidade pública”.
Ela tem como um dos primeiros
exemplos maciços a política de privatização empreendida no Chile, após o golpe
de Estado ditatorial de 1973; logo depois presenciou-se, no Reino Unido, a
emergência da política de privatização com inspiração liberal dos governos de
Margaret Tatcher, desde 1979. Posteriormente, semelhante género de política
propagou-se a um número abundante de Estados, ao ponto de o Banco Mundial ter
podido, em 1988, inventariar 83 países que procederam a privatizações, no
âmbito de novas políticas económicas que pretendem reduzir os défices do setor
público e alcançar uma melhor determinação dos seus reais custos e benefícios
pelo recurso, das formas possíveis, ao mercado.
A privatização implica, por vezes, a integração da
empresa num regime concorrencial, outras vezes, mantêm-se o regime de
privilégio ou de restrição anteriormente existente da empresa pública, e é
sempre possível impor vinculações ou limitações ao exercício de gestão pelas
entidades privadas adquirentes.
B.
Enquadramento histórico das Privatizações em Portugal
Primeiramente,
é de salientar que o processo de privatizações constitui um dos mais
importantes suportes para o êxito do processo de acumulação, concentração e
centralização do capital, desde a Revolução dos Cravos, com vista à
reconstituição do poder dos monopólios pela direita e por outras forças que lhe
deram e ainda lhe dão apoio.
As
nacionalizações ocorreram após o golpe contrarrevolucionário de 11 de Março de
1975, golpe este que constituiu o ponto nevrálgico de um movimento iniciado
imediatamente após o 25 de Abril de 1974. Por um lado, metamorfosearem-se
na resposta face a uma necessidade histórica objetiva, já proposta pelo PCP em
1965 no seu VI Congresso, que constituiria uma condição fundamental para
permitir um ulterior desenvolvimento do país sobre um quadro padronizado
possuidor de uma dinâmica não capitalista. Por outro, descortinaram-se numa
política de defesa do regime democrático instaurado.
A componente
legislativa do processo que conduziu às privatizações das empresas
nacionalizadas após 11 de Março de 1975 traduziu-se num processo moroso,
meticuloso e intrincado cuja preparação e desenvolvimento (realizado pelas
diversas forças sociais e políticas interessadas no processo de reconstrução
capitalista) conduziu à sua colmatação na II revisão constitucional, aprovada pelo
PSD, PS e CDS em 1 de Junho de 1989.
Com efeito,
a aprovação da Lei 84/88 de 20 de Junho, cujo pressuposto seria o enquadramento
legal necessário à transformação das empresas públicas, mediante decreto-lei,
em sociedades de capitais públicos, bem como à alienação de participações
sociais que o Estado detinha em empresas públicas, refletiu um golpe
constitucional na medida em que se realizou à introdução de uma dolosa
interpretação do art.º 83º da CRP (numeração respeitante à época em consideração),
estipulando que “todas as nacionalizações efetuadas depois de 25 de Abril de
1974 são conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras”.
Assim sendo,
foi ao abrigo desta lei, aprovada aquando da vigência do governo do PSD cujo
primeiro-ministro, Cavaco Silva, que ocorreram as primeiras privatizações.
No texto
constitucional então revisto, o artigo 83.º deixou de defender a
irreversibilidade das nacionalizações ocorridas após o 25 de Abril de 1974.
Mais tarde,
foi aprovada a Lei 11/90 de 5 de Abril (Lei Quadro das Privatizações), que
passa a definir os aspetos gerais do processo de transformação de empresas
públicas em sociedades anónimas, acompanhada pelas modalidades de
reprivatização, entre outros trâmites, possuindo particular relevância a
enunciação dos objetivos das privatizações (artigo 3.º - Objetivos).
Finalmente,
inicia-se em 1991 novos ajustes à Lei de Delimitação de Sectores,
designadamente através da abertura à iniciativa privada da exploração do
transporte aéreo regular internacional, bem como à exploração de aeroportos.
Por conseguinte, tais medidas sofreram diversas alterações, nomeadamente com a
chegada da Troika a Portugal, através da qual se refletiram os objetivos do
equilíbrio das contas públicas, com a inclusão de privatizações, no seu
programa, incluindo do da companhia aérea da TAP.
C.
Vantagens
1. Estimula a competitividade e o mercado
concorrencial:
Em Portugal,
nomeadamente no Aeroporto de Lisboa, estão presentes 51 empresas aéreas, sendo
que 16 dessas são companhias low-cost, isto é, em contrapartida à
diminuição de benefícios nos voos, tais como refeição e confortos nas
poltronas, aplicam menores preços, o que possibilita uma maior abertura do
mercado. De facto, para que haja maior estímulo ao aumento do exercício
mercantil, é necessário que contribuam fatores, tais como a eficiência dos
trabalhadores, que são melhor assegurados numa administração totalmente
privada, uma vez que esta favorece o lucro, buscando maximizá-lo. Num mercado
com cada vez mais crescimento, torna-se fundamental que existam estímulos,
dentro da empresa, que favoreçam a sua evolução. Haverá, em consequência disso,
maior aplicação ao mercado e, desse modo, um encorajamento para que outras
empresas reproduzam o mesmo, o que propicia uma maior competitividade da
oferta.
2. Aumenta a eficiência e melhora o desempenho
financeiro:
A decisão de privatizar
ou reprivatizar, esta segunda expressando o entendimento da TAP, possui como
suporte justificativo razões de política económica ligadas a uma otimização.
Como desenvolvem John
Vickers e George Yarrow, o modelo de funcionamento público pauta-se por
objetivos de uma média ponderada de bem-estar social, enquanto que o modelo
privado, em contrapartida, supõe que a entidade busca a maximização do lucro.
Facto que mesmo sendo o lucro uma componente do bem-estar social, existirão
efeitos externos capazes de alterar sua atividade, o que reduziria sua força de
mercado e, consequentemente, sua eficiência.
Exemplificando, quando algo ocorre mal numa empresa como a TAP, o
governo recorre ao tesouro nacional, sendo que em empresas privadas, não
obstante poderem existir alguns benefícios elas têm de se “desenrascar”
sozinhas. Olhando para a British Airways, é possível observar que após três
anos de privatização esta era mais eficiente e produtiva (algumas medidas que
permitiram isso foi a diminuição em 17‰ do número de trabalhadores, diminuindo
os seus custos, contudo houve um aumento das remunerações que funcionou como
incentivo para a melhoria do desempenho e eficiência da companhia). O objetivo dos acionistas privados é terem um
retorno dos investimentos feitos pelos mesmos. Desse modo, para que seja
possível uma devolução positiva, deve ter-se em conta que maiores focos de
eficiência levarão, consequentemente, a uma maior rentabilização dos
investimentos. Ao contrário, todavia, os acionistas públicos, com um interesse
de maximização do bem-estar social, se centram na disponibilidade dos serviços
e na manutenção dos empregos.
3. Eficiência face às garantias dos administrados:
Devemos ter em
consideração que, para poder ser desenvolvido um método de privatização com
benefícios para todos, não pode deixar-se de ter em conta que, primariamente,
os destinatários principais da empresa pública são os administrados, isto é,
são os cidadãos. Sendo assim, em busca de uma reafirmação da eficiência, faz-se
como necessário colocar na equação os prejuízos que poderá ser gerado numa
escalada para a privatização.
No caso da TAP,
excetuada as razões financeiras que levaram a sua privatização, o Governo, como
um dos órgãos com capacidade legiferante, levou em consideração que o interesse
público implícito na companhia aérea era possível de ser realizado, ou melhor,
concretizado, por entes privados.
Importa
referir ainda que a TAP é vista, pelos cidadãos, mais como um “Património
Nacional”, sendo um exemplo de sucesso e de prestígio além-fronteiras, do que
como uma empresa considerada essencial para a prossecução de objetivos firmados
pelo interesse público. Quanto muito, poderá dizer que é uma forma de garante
de independência e prestabilidade, pela razão de ligar os cidadãos portugueses
às restantes partes do Globo, com a especificidade de promover a ligação dos
países de língua portuguesa, resultado de inúmeros voos diários entre essas
nações.
Ademais, devemos ter em
consideração que um dos principais fatores que levaram a privatização da TAP em
2014 foi a carência existente na Tesouraria, o que por pouco não impossibilitou
o pagamento de funcionários da empresa.
O facto de a TAP ser já
uma forma de empresa privada, ainda que o Estado tenha em mãos 50%, não
consubstancia uma ofensa aos direitos dos administrados. Posto isto, não
conseguimos prever que uma privatização total, para um superior desenvolvimento
da companhia aérea, irá afetar a existência da garantia dos direitos dos
cidadãos. Existirá, certamente, uma maior e melhor visão para o interesse
existente dentro da sociedade, mas não dificuldades geradas pela deficiência de
direitos antes existentes. Quanto muito, uma posição a favor de uma maior
garantia dos cidadãos resultará no episódio de uma perda de eficiência, o que,
no atual momento, nenhuma das partes procura.
4. Aumento das receitas públicas com a venda
dos ativos estatais, redução do défice público:
As receitas da privatização revertem para o Estado, não havendo
necessidade de intervir na empresa. Relata-se, como mostra o quadro a seguir, as receitas obtidas
pelas principais privatizações ocorridas no território português:
1. Empresas em que não há controlo dominante
dos seus lucros, tem capacidade ineficiente para uma boa gestão
2.
O reforço da liberdade e da democracia económica através do papel do setor
privado e/ou do instrumento “mercado concorrencial”:
Por um
lado, a privatização de monopólios estatais, juntamente com políticas que
permitem que mais empresas possam entrar no setor, aumenta a competitividade e
funciona como reforço para que haja uma maior eficiência na empresa. Por outro,
passando uma empresa a ser entidade privada passam a ter como objetivo a
maximização do lucro e por terem forte concorrência tem de procurar
alternativas e soluções para otimizar as suas funções. Como caso verídico,
relata-se, mais uma vez, a privatização da British Airways em que, focando nas
taxas aéreas e nos preços das ações concorrentes, chega-se à conclusão de que
as mesmas tinham perdido valor, tornando a empresa mais competitiva.
3. As companhias privadas têm maior margem de
lucro, taxas de retorno e níveis de produtividade de emprego.
4. Crescimento de produtividade em curto prazo
5. Desburocratização:
Empresas privadas não precisam de abrir editais, que levam o seu tempo e
custam dinheiro, para a contratação de pessoas ou serviços, limitando-se a
abrir o processo seletivo e contratarem os melhores candidatos;
6. Independência política:
Em empresas públicas é comum ver cargos de confiança serem usados como
trocas de favores, ocupados por pessoas ligadas aos governantes ou a partidos
específicos, pelo que em empresas privadas, o clientelismo político pouco irá
existir. Para além disso, o Governa, em regra, não revela ser o melhor dos
gestores, uma vez que o seu exercício está, à partida, condicionado por certas
ideologias políticas e por vezes contrárias à realidade da economia e gestão, e
podem não estar tão informados na área como outros especialistas. Também pode
dizer-se que tem uma visão mais de curto prazo, a pensar, por exemplo nas
próximas eleições, ficando a empresa suscetível a oscilações partidárias.
7. Equipamentos melhores
8. O combustível:
Este fator pode ser adotado como uma vantagem da privatização, em detrimento
do caráter público da empresa. Mediante isto, o combustível representa um risco
financeiro muito elevado, dado que os entes públicos estão especialmente
suscetíveis às alterações de mercado, sendo o custo do mesmo determinante para
a atividade da empresa e consequentemente para determinação de tarifas e
políticas de mercado. Pode citar-se, como exemplo, o facto de a alta do barril
de petróleo, em 2008, ter levado à um aumento das tarifas e custos da empresa,
o que causa um impacto não só para os consumidores, como também para o Estado,
podendo levar a uma diminuição do crescimento da empresa.
A.
O Processo de
Privatização
De acordo com a
Lei-quadro das Privatizações (Lei nº 11/90, de 5 de Abril), a reprivatização
deve respeitar o seguinte processo:
1. Avaliação prévia (art.º 5º) - deverá haver uma
avaliação prévia, por, pelo menos, duas entidades independentes, escolhidas
entre as pré-qualificadas em concurso realizado para o efeito, já de acordo com
o art.º 6º, estes processos devem realizar-se, por regra e preferencialmente,
através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública
2. Escolher a modalidade de privatização (art.º 6º) -
existem duas possibilidades:
·
Alienação das ações
representativas do capital social
·
Aumento do capital
social
Segundo o nº 3 deste
artigo o processo pode ser feito de 2 formas, conforme "o interesse
nacional ou a estratégia definida para o setor o exijam ou quando a situação
económico-financeira o recomende":
·
Concurso público -
concurso aberto a candidatos especialmente qualificados
·
Venda direta -
alienação de capital ou subscrição de ações representativas do seu aumento a um
ou mais adquirentes, não há concurso
3. Transformação em Sociedade Anónima (art.º 4º),
estabelecendo os Estatutos da mesma; passará a reger-se pelo Direito das
Sociedades Comerciais em tudo o que não contrarie a lei - no caso da TAP esta
já foi transformada em Sociedade Anónima devido ao processo de privatização,
como referido, atualmente pertencem aos acionistas privados 45% do capital
social da TAP.
Propõe-se a alienação das
ações representativas do capital social, quer por concurso público, vendendo o
Estado as suas ações a quem seja especialmente qualificado, quer por venda
direta dessas ações a um adquirente específico, podendo mesmo fazer essa proposta
ao atual acionista privado, Atlantic Gateway, ou procurar outro, sendo que como
foi proposto uma empresa com controlo dominante dos seus lucros, tem uma melhor
gestão.
Deve haver um capital
reservado a trabalhadores, de acordo com o artigo 10º da mesma Lei, o qual
neste momento é de 5%.
Cabe, por fim, ao
Conselho de Ministros, conforme o artigo 14º, decidir pela privatização ou não,
aprovando as condições finais concretas das operações a realizar.
A título excecional, e
quando seja requerido por razões de interesse nacional, pode incluir-se no
diploma que aprova os Estatutos da empresa a reprivatizar, que as deliberações
respeitantes a determinadas matérias fiquem condicionadas a confirmação por um
administrador nomeado pelo Estado, devendo identificar-se as matérias em causa
e o regime de exercício de competências do administrador (conforme o artigo
15º). Ademais, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo, a título excecional e
também por razões de interesse nacional, prever a existência de ações
privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, os quais,
independentemente do seu número, concederão direito de veto quanto às
alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas
matérias, devidamente tipificadas nos Estatutos.
O destino das receitas,
como supramencionado, de acordo com o artigo 16º, será para: amortizar a dívida
pública e do setor empresarial do Estado, serviço da dívida resultante de
nacionalizações e para novas aplicações de capital no setor produtivo.
B. Função de Regulação
Desde já, importa definir o conceito
de “regulação”. Este, muitas vezes confundido com regulamentação, intervenção e
supervisão, tem vindo cada vez mais à tona devido à mudança de paradigma da
Administração do Estado social, onde o Estado se liberta de atividades
primariamente por si prosseguidas para dar lugar ao mercado concorrencial,
carecendo, muitas vezes, da necessidade de controlo face às deficiências
existentes neste último.
Num primeiro momento, consideramos,
na noção reguladora, a intervenção do Estado na vida económica, através do
estabelecimento de regras. Todavia, sendo uma definição muito ampla, carece de
ser concretizada em termos não só atuais como objetivos.
Desse modo, como corolário de uma
atividade concorrencial que não gira em torno de interesses políticos, a
regulação deve ser caracterizada como independente e possuindo uma determinada
finalidade. Deve assegurar, no exercício de atividades económicas privadas, a
proteção do interesse geral. O legislador encontrou, como forma de garantir
esse duplo aspeto, a função de regulação realizada à cabo pelas entidades
administrativas independentes. Tal é sua relevância no atual quadro social que
veio, em 1997, a beneficiar de consagração constitucional, nomeadamente no
art.º 267º, nº 3, onde se lê que “a lei pode criar entidades administrativas
independentes”.
Todavia, importa ter em conta que as
que nos importam, no exato quadro, são as entidades com função de regulação.
Estas, como explica Diogo Freitas do Amaral, “se têm vindo a constituir nos
últimos anos (...), com o processo de privatização das empresas públicas e de
abertura ao mercado de muitos setores da atividade económica”.
De facto, as entidades administrativas
independentes não se destinam, diretamente, a proteção de direitos e liberdades
dos cidadãos, antes têm como base o regular funcionamento das diversas
atividades económicas.
No respeitante à TAP, é possível
citar duas entidades reguladoras em seu âmbito: a Autoridade Nacional de
Aviação Civil (ANAC) e a Autoridade de Concorrência (AdC).
Com base na Lei-Quadro das Entidades
Reguladoras (Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto), estas duas autoridades têm, e
continuariam tendo, os seguintes poderes:
a.
De regulamentação (art.º 40º, nº 2);
b.
Em matéria de inspeção e auditoria (art.º 42);
c.
Poderes sancionatórios (art.º 43º);
É importante salientar, com efeito,
que o caráter de independência existente por detrás dessas entidades facilita o
entendimento de que será desenvolvido um exercício que vise o benefício de
ambas as partes no mercado. Tanto os consumidores como os produtores, ambos com
direitos consagrados constitucionalmente, verão, com a existência de um órgão
independente, que seus interesses poderão ser melhor executados. O Governo,
face às entidades reguladoras, possui poderes altamente limitados, só podendo
praticar os atos dispostos na Lei-Quadro, o que se traduz em verdadeira
independência de atuação.
Todavia, duas questões podem ser
levantadas a propósito da sua real independência:
a.
A própria lei consagra que o Governo não possui poderes
de superintendência nem de tutela. Desse modo, concretiza essa posição
negativista, ao afirmar que o Executivo não pode dirigir recomendações ou
emitir diretivas (art.º 45º). Contudo, as entidades carecem de sua prévia
aprovação no respeitante às suas finanças. Sendo assim, acaba por revelar,
implicitamente, poderes por parte do Governo face às entidades, o que contribui
para uma diminuição de sua independência.
b.
Quanto muito, devemos ter em consideração que mesmo a
lei consagrar seu nomen juris como Lei-Quadro, a verdade é que a CRP não
a atribui valor reforçado, o que, no limite, revela que o Governo a pode
derrogar ou contrair, não tendo, no plano jurídico, sanções à seu respeito.
Posto isto, mesmo que uma
privatização total da empresa aérea faça o Governo perder, maioritariamente,
seus poderes de intervenção, na realidade, haverá ainda uma função de regulação
que influenciará o desempenho da companhia. Acrescentamos a isto o facto de que
o Governo ainda pode promover benefícios que busquem o respeito pelo interesse
dos cidadãos e que, posteriormente, poderão ser alvo de regulação pelas
entidades administrativas independentes.
C.
Auditoria do Tribunal de Contas
Em 2018, o Tribunal de Contas, a pedido da Assembleia da República,
realizou uma auditoria sobre o processo de recomposição do capital social da
TAP SGPS, isto é, da recompra e recapitalização desta. Assim sendo, foi
elaborado um parecer no qual eram determinadas as seguintes conclusões:
No que concerne à reprivatização:
A
reprivatização de 66% do capital social da TAP SGPS gerou para o Estado um
valor de receita bastante superior ao da despesa (10,8 M de receita e € 2,5 M
de despesa);
O
resultado líquido da Parpública aumentou em 2015, à data da perda de controlo,
por desconhecimento de ativos e passivos acompanhado do reconhecimento da
associada e da retribuição recebida, ao justo valor, deduzidos dos encargos com
a venda;
Além do
impacto positivo no resultado líquido da Parpública, a reprivatização alterou a
situação da TAP SGPS em relação às administrações públicas após assumir, em
novembro de 2015, a natureza de empresa participada, tendo prosseguido à
afetação das contas da Parpública apenas dentro dos trâmites impostos por essa
participação;
Tribunal
de Contas aferiu que com a reprivatização, foi possibilitado ao estado
a satisfação dos compromissos internacionais, viabilização de uma empresa
considerada de importância estratégica, melhoramento das contas da Parpública
e, por fim, passou a assegurar a recapitalização pelo parceiro privado, contudo
esta situação veio acompanhada pela perda do controlo estratégico com a
consequente garantia da dívida financeira da empresa face a incumprimento. Os
principais objetivos alcançados com a reprivatização e os riscos subjacentes
desta para acarretados pelo Estado são apresentados no quadro seguinte:
No que concerne à recompra:
Após a
recomposição do capital social, a evolução da situação económica e financeira
da empresa e as estimativas apresentadas no seu plano estratégico (capitais próprios
e resultados líquidos) são positivas. Porém, subsistem os riscos inerentes às
obrigações assumidas pelo Estado e as projeções, até 2022, são insuficientes
para aferir da sustentabilidade do negócio.
Em suma,
face à evidência disponível, o Tribunal de Contas concluiu que o processo de
recomposição do capital social da TAP SGPS: foi regular, no contexto de
instabilidade legislativa e de sucessivas alterações contratuais em matérias
complexas e de profunda tecnicidade em que se realizaram as operações; foi
eficaz porque atingiu os objetivos de viabilizar a empresa (prioritário para a
reprivatização) e de recuperar o seu controlo estratégico (prioritário para a
recompra); não conduziu ao resultado mais eficiente. Com efeito, não foi obtido
o consenso necessário dos decisores públicos, tendo as sucessivas alterações
contratuais agravado as responsabilidades do Estado e aumentado a sua exposição
às contingências adversas da empresa.
Assim, o
Estado recuperou controlo estratégico (objetivo alcançado), no entanto, perdeu
direitos económicos, além de assumir maiores responsabilidades na capitalização
e no financiamento da empresa (riscos subjacentes). Os principais
objetivos alcançados com a recompra e os riscos subjacentes desta operação para
o Estado encontram-se apresentados no quadro seguinte:
A.
Contestações as outras posições
1.
Manutenção da atual situação de empresa participada a 50% pelo Estado,
mas com a adoção de medidas que permitam a este uma maior intervenção na gestão
O modelo
de gestão em vigor na empresa aérea TAP, segundo o qual esta é participada em
50% por capitais públicos, provou ter atingido o fracasso. Não obstante todas
as transportadoras aéreas terem, ocasionalmente, algumas falhas, perante o
visível aumento de reclamações— após uma alteração no modelo de gestão— urge a
necessidade de o corrigir. Prova-se claramente, perante as sucessivas
reclamações— ainda que não num número substancialmente grandioso; porém, pelo
evidente facto de terem avolumado, demonstram, só por si, uma degradação na
prestação do serviço ao consumidor— que a forma de gestão atual falhou.
Perante
esta constatação, afigura-se necessário repensar a forma de gestão que mais se
adequa às necessidades da empresa, que passam, sobretudo e principalmente, pela
adequada satisfação do consumidor.
Para a
prossecução deste fim, é exequível depreender, pelo senso comum, que qualquer
empresa que inicia a sua atividade com apenas um interveniente na sua
regulação, deve manter esta forma de gestão, sob pena de fracassar.
É
fulcral compreender que um organismo, pelas suas circunstâncias históricas, ao
ter-se enraizado enquanto entidade prestadora de serviços, preza a sua
organização burocrática original: forma unitária de gestão. Esta forma permite
uma centralização de competências, modelo não exequível numa concorrência de entes
de gestão, uma vez que o conselho de administração apresentará um maior nível
de divergências, as quais acabarão, inevitavelmente, transpostas para a
realidade inferior, a mais próxima do consumidor.
Deve referir-se que a adoção de medidas para permitir ao Estado uma
maior intervenção na gestão da empresa não resolverá o cerne da questão, que
resulta do facto de o Estado apenas deter 50% da firma. Mantendo-se tal ponto
igual, torna-se incompreensível o modo segundo o qual o Estado irá reforçar a
sua posição perante os restantes associados, sem sequer existir uma alteração
na quota comparticipada.
É
possível, porém, prever uma situação de recessão ainda maior, com tal atitude
por parte do Estado. Perante uma atitude de supremacia, é extremamente plausível
o primórdio de um duelo de forças entre os associados, uma vez que o sentimento
de inferiorização seria instaurado, pois tais medidas, pelo caráter impositivo
que têm, obrigariam a uma subordinação de partes que, no plano jurídico, jamais
o deveriam ser: em suma, a parte contrária sentir-se-ia atentada na sua
qualidade de associada, pois deveria ter um estatuto de igualdade, pela função
colaboradora que executa.
A todos estes conflitos, e mesmo admitindo a
possibilidade da sua eventual resolução, junta-se um fator à equação: o fator
tempo. Qualquer que fosse a solução adotada, pretendendo manter o modo de
comparticipação da empresa a 50% pelo Estado, levaria a um moroso processo.
Adequando a expressão popular “tempo é dinheiro” à questão, nada mais adequado
poderia ser referido: será óbvio que, perante um demorado processo de
negociações para manter, adequar e reorganizar peças de um puzzle que não
encaixam, por não serem de um só conjunto, a empresa terá avultados prejuízos a
nível económico, pois a continuarem as queixas que se têm vindo a sentir, os
consumidores optarão por alternativas de mais sucesso na concorrência,
conduzindo a um deficit na balança da transportadora aérea.
Por fim, e no plano da opinião pública, tais transtornos trariam,
inevitavelmente, consequências ao nível mediático, podendo extravasar-se para o
plano da imprensa internacional. A atingir tal situação, seriam lamentáveis os
prejuízos para a própria imagem do país, que seria posta em causa. O país
perderá, desnecessariamente, pontos na sua popularidade internacional, fulcrais
para toda a sociedade política, económica e até social.
2.
Modelo de
Funcionamento como uma empresa pública de capitais exclusivamente públicos
Perante a proposta de transverter a transportadora aérea TAP para uma
empresa pública, cumpre, inicialmente, definir este tipo de organização da
administração estadual indireta.
As empresas públicas revelam ser organizações económicas de fim
lucrativo, criadas e controladas por entidades públicas. No caso em apreço,
o motivo de criação seria a necessidade de criação de um monopólio, uma das
razões do elenco gizado por Freitas do Amaral. Não se considerando conveniente
que o monopólio seja gerido por privados, converte- se a empresa em pública.
Este modelo versa-se tipicamente nos transportes ferroviários, especificamente
na CP.
Cumpre, agora, cogitar acerca da rigorosidade desta alteração, que
pressupunha um recuo relativamente colossal em relação à evolução que a
transportadora tinha transposto. Perante este modelo, pretendia-se que fossem
destruídos os acordos estabelecidos com os privados, de modo a que o Estado
pudesse adotar uma gestão plena, com investimento exclusivo.
Pode-se, portanto, reflexionar uma incalculável panóplia de
prejuízos: primeiramente, a retratação da Administração Pública acerca da
privatização comprometeria o Estado na necessidade de indemnizar os
comparticipantes na atividade da TAP, pelo rompimento contratual abrupto e
ainda pelos prejuízos numismáticos; seguidamente, da dificuldade de
sustentação deste modo de gestão.
Deve, a esse efeito, ser explicitado que as empresas
públicas estão, paradoxalmente, sujeitas ao direito privado, pelo facto de desenvolverem
atividades de gestão privada. Logo, a serem alteradas estruturas burocráticas
para um molde de administração privada, seria imprudente transitar para um
modelo que constitui um recuo cronológico na história da transportadora. Por
outro lado, seria preferível transitar para o modelo por nós proposto, de
funcionamento inteiramente privado, ainda para mais pelo facto de as estruturas
pretenderem ser alteradas para o tipo de gestão privada, que é, justamente, o
referido na nossa posição.
A título
final, impõe-se um exercício de reflexão em analepse, para alcançar o facto
constitutivo da primeira privatização ocorrida. Embora pareça olvidado, a
razão que encaminhou à privatização da empresa foi, mormente, a conjuntura
económico-financeira vivida pelo país, a qual iniciaria no começo da década.
Perante o grande défice sentido, revelou-se necessária uma rede de medidas de
austeridade com vista a diminuir o défice das contas públicas.
Uma das
medidas específicas adotadas foi, então, a privatização de um hemisfério da
transportadora portuguesa. A medida teve grande impacto no momento, pois
permitiu à firma uma grande injeção de capital, investimento que esta não via
desde um passado algo remoto, fulcral para a sua evolução exponencial ao
nível financeiro.
Conclusivamente,
e após ser realizada uma análise numa perspetiva histórico-sociológica,
concluir-se-á que—com a ciclicidade dos fenómenos económicos, bem como o atual
alerta de organismos internacionais sobre a iminência de uma nova recessão na
economia europeia—se impõe categoricamente negar a medida proposta, pelo
elevado risco de culminar num retorno da miséria, causando uma diminuição
súbita de investimento, podendo provocar, até, a insolvência da
transportadora.
I.
Conclusão
Todas as formas de administração de empresa, estão sujeitas a
imperfeições. Como relata o prejuízo atual existente da Empresa Pública
Participada, como as carências de tesouraria presentes no momento em que a TAP
era uma empresa pública. De facto, as falhas de mercado são inevitáveis.
Todavia, a privatização total apresenta-se como um método de grande
redução dessas falhas, pelo que o Estado, quanto muito, terá grandes limitações
a essa afetação. Ainda que existam formas de regulação, o Estado estará tanto
quanto limitado a agir, como restringido de ameaças e anomalias.
Ainda assim, nada obsta o Estado, em momento posterior, a “renacionalizar”,
desde que por imperiosos motivos, a empresa em causa. Dependerá, desse modo,
das circunstâncias futuras, estas que poderão ser integralmente diferentes das
existentes no momento atual.
A decisão política de privatizar resultará, desse modo, em
possibilidades. Estas serão prosseguidas com base na eficiência, o que levará
ao estímulo e ao crescimento.
Eis, salvo melhor opinião, para deliberação do Governo, nosso parecer
jurídico.
II.
Bibliografia/Webgrafia
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo I, Edições Almedina, 2015
Pedro Sanchez, Os Parâmetros de Controlo da
Privatização Administrativa, Relatório, 2006/2007
Paulo Otero, Privatizações, Reprivatizações
e Transferências de Participações Sociais no Interior do Sector Público,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999
Ministério das Finanças, Privatizações e
Regulação, A experiência portuguesa, 1999
Nuno Sá Gomes, Nacionalizações e
Privatizações, Ministério das Finanças, Lisboa, 1988
António L. de Sousa Franco, As
Privatizações e o Setor Empresarial do Estado, Separata das Lições de Finanças
Públicas II, AAFDL, Lisboa, 1991
https://tvi24.iol.pt/economia/estado/parpublica-nao-recebeu-os-10-milhoes-da-venda-da-tap-ate-ao-final-de-2015https://www.publico.pt/2014/11/13/economia/noticia/governo-avanca-com-venda-da-tap-1676123
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