Proposta: Manutenção da situação atual com o Estado a intervir mais na gestão

Parecer relativo à posição de manutenção da atual situação de empresa com 50% de capitais do Estado, mas com a adoção de medidas que permitam a este uma maior intervenção na gestão da empresa

Introdução 

A TAP-Air Portugal surge, oficialmente, em 1944. Esta empresa, ao longo dos anos, foi protagonista de uma constante mutação administrativa. A TAP passa de sociedade anónima de responsabilidade limitada a empresa pública, depois, transforma-se numa sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, é vítima de um processo de reprivatização indireta e, finalmente, em 2016, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2016 e n.º 42-A/2017, o novo Governo de António Costa decidiu alterar o modelo de venda para recuperar 50% do capital para o Estado.

A TAP, atualmente, é uma sociedade anónima que, a nosso ver, se enquadra na categoria de empresa pública sob forma privada, uma vez que o Estado não controla os órgãos de administração e gestão da empresa, mas por força de lei, tem outros modos de controlo, através de direitos ou prerrogativas especiais. Este aspeto será dissecado adiante.

A natureza das empresas públicas sob forma privada: a TAP

Competiu, ao nosso grupo, a elaboração de um parecer no qual iremos enumerar alguns argumentos a favor da manutenção atual da situação da empresa TAP, participada 50% pelo Estado, mas com a adoção de medidas que aumentem a sua intervenção na gestão da empresa.

Importa portanto, numa primeira abordagem, determinar a definição de empresa pública atendendo à especificidade da empresa TAP em concreto.

O professor Diogo Freitas do Amaral define empresas públicas como organizações económicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas, sendo que se encontram reguladas pelo DL nº133/2013. Contudo, há que ter em consideração duas situações. Por um lado, as empresas públicas sob forma pública, que têm direção e capitais públicos e, por outro, as empresas públicas sob forma privada, que são caracterizadas pela subordinação à “influência dominante” do Estado ou de outras entidades públicas, de que pode resultar da “maioria do capital”, da “maioria dos direitos de voto”, do direito de “designar ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização” e também a disposição de “participações qualificadas” ou de direitos especiais que permitam influenciar de forma determinante os processos decisórios ou as opções estratégicas da empresa (sendo que aqui não há necessariamente maioria de capitais públicos), tal como dispõe o artigo 9º do DL nº 133/2013, Regime do Setor Público Empresarial (RSPE).

Atendendo ainda a critérios de espécies de empresas públicas, segundo o professor Diogo Freitas do Amaral, podemos classificar: 

a)     Quanto à natureza jurídica: podem deter ou não personalidade jurídica; 

b)    Quanto à forma:  O decreto-lei nº 133/2013 distingue entre empresas públicas sob forma pública, caso das pessoas coletivas públicas, e empresas públicas sob forma privada, que é o caso das sociedades comerciais formadas com capitais exclusivamente públicos e das sociedades com maioria de capital público ou em que a administração pública detém direitos especiais de controlo.

c)     Quanto ao objeto: consoante tenham ou não por objeto a exploração de um serviço púbico ou um serviço de interesse económico geral. 

A TAP reveste forma privada de sociedade gestora de participações sociais e sociedade anónima (SGPS, SA). Mas a grande questão é a seguinte. Será a TAP uma empresa participada ou uma empresa pública sob forma privada? A grande distinção entre as duas assenta no conceito de influência dominante, tendo em conta o exposto no artigo 9º do RSPE.

Deste modo, importa definir estas duas classificações, sendo que, por um lado, as empresas públicas sob forma privada são “as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei” (artigo 5, nº 1 do diploma em causa).

Por seu lado, as empresas privadas participadas pelo Estado são “as organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de caráter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma direta ou indireta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante nos termos do artigo 9º”, como consta do artigo 7º, nº 1.

De facto, a linha que separa estas duas realidades é muito ténue, pelo que nos cabe defender e suportar uma posição. Como tal, consideramos que o Estado, apesar de não deter os 51% da empresa, não deixa de ter uma influência dominante pois é certo que todas as decisões de carácter relevante passam pelas mãos do Estado (aliás, como é até referido pelos próprios administradores da empresa). Esta influência dominante assenta, também, na existência de um voto de qualidade, como iremos expor adiante.

Neste sentido, é importante realçar que é uma empresa económica e que o facto de ter caráter público não é justificado pelo facto de a maioria dos capitais pertencer a entidades públicas, mas também por resultado de essas entidades serem titulares de uma denominada “influência dominante”. 

Posto isto, iremos, agora, transpor estas classificações para a entidade em estudo, a TAP Air Portugal. Esta, em junho de 2015, foi alvo de uma privatização, por parte do consórcio Atlantic Gateway. Contudo, em 2016 foi assinado um acordo entre o governo e o consórcio até então detentor da maioria do capital, passando o Estado a deter 50% da empresa, ficando detidos 45% pela Atlantic Gateway e 5% pelos trabalhadores e colaboradores da TAP (ou seja, sendo que o Estado detém 50% dos capitais não se trata de  uma empresa pública com maioria de capitais públicos). Deste modo, o Estado não controla os órgãos de administração e a fiscalização da empresa, mas por força de lei pode ter outros modos de controlo, através de direitos especiais. Isto porque, pelo facto de o Estado não deter a maioria dos capitais (51%), tem ainda assim uma percentagem bastante relevante (50%) e tem ainda alguma margem de atuação na esfera da empresa.

Como tal, defendemos a TAP como uma empresa pública sob forma privada, com personalidade jurídica privada, que se denomina assim por se destinar a explorar um serviço público de extrema relevância e o Estado ainda detém uma grande influência.  

A Administração Indireta e a Administração Pública

O Estado cria centros autónomos de decisão e de gestão, assim descentralizando funções em organismos que não deixam de receber, para o efeito, toda uma série de prerrogativas que os tornam entidades autónomas, com a sua personalidade jurídica, com o seu pessoal, com o seu orçamento, com o seu património e com as suas contas.

Porém, apesar de ser concedida esta autonomia à Administração Indireta é necessário existir uma intervenção constante e especializada do Governo, pois de acordo com artigo 182º CRP e, em especial, pelo artigo 199 alínea d) da CRP. As empresas públicas integram a Administração Indireta do Estado e, deste modo, estão sujeitas à intervenção do Governo, que reveste as modalidades da superintendência e da tutela. Sinteticamente, a  superintendência é o poder de dar orientações, definindo fins, mas nunca meios e a tutela passa por um controlo da legalidade ou do mérito.

As empresas públicas sob forma privada, que hoje em dia são uma grande maioria, são privadas pois se organizam segundo o direito comercial, são sociedades. Deste modo, integram a Administração Pública, mas através de uma lógica privada e tendo uma personalidade jurídico-privada (a denominada Administração Pública Privada). A diferenciação em termos de organização que aqui vemos traduz-se no facto de estas empresas terem uma ligação muito mais ténue à Administração Pública, apesar de ela não desaparecer.

Como intervém atualmente o Estado na gestão da TAP?

Apesar de o Estado ser o maior acionista da TAP, o seu poder de gestão na companhia é muito reduzido, uma vez que detém apenas 5% dos direitos económicos da mesma. O acordo assinado entre o Governo e a TAP manteve todas as decisões de gestão nas mãos do consórcio de David Neeleman e Humberto Pedrosa, pelo que a gestão é privada sem a intervenção do Estado, à exceção de um possível voto de qualidade do Presidente do Conselho de Administração (mais alto representante do grupo empresarial), nomeado pelo Estado nas reuniões periódicas da Administração.

"O Estado tem responsabilidades significativas (...) mas uma intervenção muito limitada", avisou em 2018 o Tribunal de Contas que, a pedido da Assembleia da República, apreciou o processo de recompra da TAP por parte do Estado. O alarme já antes soara em Bruxelas, quando ainda decorriam as negociações para a reversão, em 2016, com a Comissão a temer que este processo pudesse implicar riscos orçamentais suplementares.”

O Estado, após a recompra da companhia aérea, perdeu direitos económicos e passou até a assumir mais responsabilidades financeiras, assumindo mais riscos que os acionistas privados, sendo o único responsável em caso de incumprimento da dívida por parte da companhia aérea nacional.

Como tal, a recompra do capital da TAP obrigou a uma nova renegociação da dívida do grupo TAP, tendo sido celebrado um novo acordo com os bancos credores da companhia aérea. Este novo acordo levou à constituição, por parte do Estado, de uma garantia da dívida financeira da TAP, no valor de 615 milhões de euros. Subsistem responsabilidades significativas para o Estado, sobre o qual impende a obrigação de, por um lado, garantir que os capitais próprios não sejam inferiores a -571,3 milhões de euros e, por outro, a de assegurar a substituição da Atlantic Gateway na realização de prestações acessórias. Em caso de incumprimento da dívida por parte da empresa, a Parpública, a empresa estatal que controla a TAP, passou a ser a “única responsável por aquela dívida perante as instituições financeiras”, passando também a ser “a única responsável pela capitalização da TAP SGPS, sempre que os capitais próprios descessem abaixo do limiar mínimo definido”, no acordo assinado na operação de recompra. A Parpública defendeu no seu relatório de contas de 2018, publicado a 30 de abril: “A Parpública considera que, apesar de deter 50% dos direitos de voto na TAP, SGPS, SA, não detém o controlo da gestão, mas sim uma influência significativa”.

A Atlantic Gateway é a responsável por um “papel reforçado” na gestão da TAP, na medida em que é este consórcio privado que indica os nomes do presidente da Assembleia Geral, do secretário da sociedade, dos principais titulares do conselho fiscal, dos membros da comissão de vencimento, dos administradores da Comissão Executiva e ainda dos membros dos órgãos das empresas subsidiárias da TAP.

“Apenas no conselho de administração existe equilíbrio entre o número de elementos indicados pela Parpública e pela Atlantic Gateway, atendendo à sua participação social, visto que, nas restantes situações, o Estado tem uma intervenção limitada”, refere o Tribunal de Contas. E conclui: “A gestão do Grupo TAP é conduzida pela Atlantic Gateway“.

A auditoria do Tribunal de Contas recomenda ao Governo que promova um quadro regulador estável sobre a participação do Estado em empresas de carácter estratégico e assegure mecanismos adequados de partilha de riscos, de responsabilidades e de benefícios económicos e financeiros com o parceiro privado.

De notar que, na prática, a TAP tem um Conselho de Administração, composto por doze membros: seis nomeados pelo Estado e seis pelas partes privadas. Ao Estado compete a nomeação do CA, embora tenha de consultar os privados, por outro lado compete à parte privada a nomeação do vice-presidente. O Governo tem ainda voto de qualidade.

A Comissão Executiva é composta por três membros, todos eles nomeados pelo consórcio privado (incluindo o CEO).

Em suma, quanto à operação de recompra, decidida por Costa, o Estado "recuperou controlo estratégico com a posição de maior acionista" (de 34% para 50%), mas "perdeu direitos económicos" (de 34% para 5%), além de "assumir maiores responsabilidades na capitalização e no financiamento da empresa”, agravando a exposição a contingências futuras. Em contrapartida, a redução da participação da Atlantic Gateway no capital social (de 61% para 45%) foi acompanhada pelo acréscimo dos correspondentes direitos económicos (de 61% para 90%).

De que forma pode/deve o Governo intervir mais na gestão  

Entendemos que o Governo, como órgão de condução da política do nosso país, deverá ter um papel mais ativo e próximo deste tipo de entidades. Apresentamos, assim, algumas medidas que o Governo pode utilizar de modo a intervir mais na gestão da TAP:

·      Como foi referido anteriormente, a Atlantic Gateway é uma das entidades principais da TAP, assumindo um papel reforçado na sua gestão. Além da Comissão Administrativa, existe igualmente a Comissão Executiva da TAP. Assim, ,consideramos que, não podendo eliminar estas importantes Comissões, o Governo deveria poder nomear mais membros para elas, pessoas da sua confiança que assegurasssem  prosseguir os seus objetivos.

·      Por outro lado, visto que com o processo de renegociação dos 50% o Governo perdeu importantes poderes a nível económico, entendemos que seria necessária uma maior intervenção do Governo ao nível da economia da TAP. Como órgão superior da Administração Pública, o Governo deve ter uma intervenção necessária e lógica na administração, tal como se retira do artigo 182º da CRP.

·      Além disso, o Governo deveria ter um meio de aplicar sanções mais eficaz. Como “meio de aplicar sanções” defendemos que o Governo deve e pode fazer valer as suas medidas, logo é fácil perceber que será necessário punir os infratores que se pretendam desviar daquilo que o Governo delega e define. Assim, o Governo deve ter o poder de aplicar sanções aos infratores, de forma a prevenir situações de conflito e fazer valer os seus interesses.       

  

Vantagens e desvantagens da manutenção situação atual

Não poderíamos deixar de expor as principais vantagens e inconvenientes da manutenção da situação atual, isto é, como empresas públicas sob a forma privada, participada a 50% pelo Estado. Deste modo, é possível apontar as seguintes vantagens:

·      Um dos objetivos centrais do Direito Administrativo é, através da função administrativa, prosseguir do interesse público. Ora, esta prossecução passa necessariamente por uma gestão mais eficiente, flexível e transparente e se isto só for possível através do recurso à gestão privada do setor público empresarial, então essa necessidade deve ser atendida pela Administração. Como tal, a Administração garantir a escolha das melhores formas de prosseguir interesse público, e a forma privada é uma dessas forma.

·      Há certas atividades que serão sempre melhor desenvolvidas por privados. Neste sentido, alguma doutrina defende a autonomização de um Direito Administrativo Privado (DAP): um conjunto de normas relativas aos direitos fundamentais e aos princípios gerais da atividade administrativa, aplicáveis quando esteja em causa a prossecução de funções administrativas ao abrigo do Direito Privado, por entidades que atuam, em concreto, desprovidas de poderes públicos. Esta autonomização garante uma maior eficiência, que não seria alcançada pela via totalmente pública, menos flexível, intolerante e dependente das decisões do Governo. Parece contudo, que há, mesmo que de forma indireta uma defesa das PPP’s, solução que consideramos desde logo menos eficiente por contribuir para fenómenos como a desorçamentação.

·      Os  privados poderão garantir um melhor grau de especialização e cuidado estudado e detalhado, o que levará a uma maior eficiência, quer por questões de desburocratização da atividade administrativa, quer por incapacidade do Estado de se especializar em todas as áreas da vida social. Os privados são gestores, juristas, sociólogos, contabilistas, enquanto que o Estado deve manter o seu papel de acionista, intervindo apenas nas áreas de gestão que se demonstrem mais frágeis.

·      As empresas públicas são organismos que precisam de grande liberdade de ação e de uma grande flexibilidade no seu modo de funcionar e através de regras do direito público esse seu modo de funcionar não poderia ser tão flexível. Fala-se do princípio da gestão privada, segundo o qual as empresas públicas devem atuar em termos de gestão privada, isto é, devem poder desempenhar as suas atividades de acordo com regras próprias do direito privado, em especial do Direito Comercial. Isto acontece, não porque o direito privado se lhes aplique automaticamente, mas porque o Direito Administrativo lhes manda aplicar o Direito Privado.

·      O Estado pode não ter capacidade de desenvolver a atividade, achando por bem entregar a tarefa a um privado, sendo que ao obter a maioria do capital/influência dominante conseguirá afetar as decisões de gestão da mesma. Ou seja, não se dá uma liberdade total ao privado porque há consciência que o mesmo prossegue um fim de relevante interesse público, que não pode ser deixado totalmente à sua mercê. É importante sublinhar que o Estado continua ter influência na atividade.

Embora pareça que há uma linha relativamente ténue entre a posição que defendemos e as parcerias público-privadas, é de ter em atenção que esse modelo envolve um grande investimento ao nível da fase inicial do projeto, que pode nem sequer vir a ser concretizado, ainda que o mesmo modelo seja mais útil quando há um novo lançamento de um projeto, o que não é o caso da TAP por se tratar de uma empresa já com relevante história.

No que toca às desvantagens, é possível apontar as seguintes:

·      Existência de uma incerteza no que toca à conciliação do Direito Privado com o Direito Público. Como se deve definir a fronteira? (solução: deve-se ultrapassar a clássica questão da separação rígida de Direitos, preto no branco, para se admitirem “áreas cinzentas” de conciliação para a prossecução do objetivo máximo da Administração Pública: o interesse público, independentemente da utilização de instrumentos privados para tal). 

·      Tendo o Estado apenas 50% dos capitais nunca poderá, efetivamente, impor uma decisão à TAP, pois a última palavra não é a do Governo, mesmo sendo este o órgão superior da Administração Pública. Assim, gera-se insegurança.

·      O Governo apenas pode impor diretivas, mas não dar ordens, sendo que a definição dos meios será função dos órgãos de gestão da TAP. Disto, poderão resultar problemas relativos à eficiência e qualidade da escolha dos titulares dos órgãos e as medidas adotadas (solução: o Governo escolher a maior parte dos membros).

·      A ocorrência de más medidas de gestão como esta, que o Estado, como detentor total da empresa, poderia evitar. (solução: o Estado é uma pessoa coletiva, mas qualquer pessoa coletiva tem um substrato humano, órgãos, serviços que atuam em seu nome. A falibilidade humana é inevitável, importante é responder pelos erros, tentando sempre evitá-los).

  

Conclusão 

Em conclusão, e após elucidarmos todos estes aspectos, podemos aferir que o modelo mais adequado na missão económico-financeira e também social da TAP é a manutenção da situação atual onde o Estado, representado pelo Governo, irá intervir mais na gestão da empresa em causa, de modo a assegurar a eficiência e qualidade dos serviços, bem como a satisfação dos interesses dos cidadãos. 

Consideramos, pois, que ao Governo devem ser reconhecidos mais poderes gestionários de decisão relativamente à TAP-Air Portugal, uma vez que é o principal órgão de controlo e condução da política do nosso país, órgão este que deve garantir que o interesse público é prosseguido da melhor forma.

Os autores: 

Beatriz Ferreira, nº 61245

Carolina Mendes, nº 61179

Henrique Mendes, nº 61150

João Falcão de Carvalho , nº 61382

Mariana Gouveia, nº 60921
Maria Leonor Amante, nº 61152
Marta Ferreira Pedro, nº 60859

Sara Ferreira, nº 61054