Comentário ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10/07/2013

Comentário ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10/07/2013 (relator: Rosendo José).

No dia 3 de Julho de 2007, A, um funcionário fiscal do trânsito, foi acusado, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pela violação do seu dever de obediência e de zelo, tendo o mesmo recorrido ao tribunal da segunda instância (Tribunal Central Administrativo do Norte), propondo uma ação para anular o ato administrativo que o puniu com pena de demissão. O TCA absolveu o arguido, sustentando a opinião de que este não teria violado o seu dever de obediência. Apesar de a Administração ter defendido a ausência de situações que justificassem a interposição de recurso de revista para o tribunal de terceira instância (o Supremo Tribunal Administrativo), este último decidiu favoravelmente à admissão do recurso, afirmando que tal seria necessário para a melhor apreciação do direito, face às decisões contraditórias dos tribunais de primeira e de segunda instância, revestindo esta questão uma “relevância jurídica” e “social”, pois a sua solução poderá constituir critério de orientação para a apreciação de casos semelhantes que poderão surgir posteriormente. 

O litígio que é relatado no presente acórdão envolve uma questão problemática relacionada com um dos deveres do funcionário administrativo, o subalterno, face ao seu superior hierárquico no contexto do funcionamento dos serviços públicos administrativos; questão esta que é originada pelo não cumprimento, por parte do arguido (A, funcionário fiscal), do seu dever de assinar os documentos onde se encontravam registadas (pelos Serviços Administrativos da Direção Geral da Via Pública) as contraordenações praticadas pelos condutores do Município do Porto, com base num conjunto de dados que o próprio arguido, no desempenho da sua função de funcionário fiscal do trânsito, recolheu e lançou num computador portátil.  

O dever de obediência constitui um dos deveres que decorrem da composição hierárquica da organização administrativa, ou seja, da sua composição em órgãos e agentes, cuja atuação se encontra orientada para a prossecução de fins comuns, entre os quais se estabelece uma relação interorgânica que confere, por um lado, ao superior poderes de direção (dar ordens e instruções ao subalterno que digam respeito a matérias do serviço público), de supervisão (anular e suspender os atos praticados pelo subalterno) e de natureza disciplinar (punir o subalterno se este praticar alguma infração) e, por outro lado, confere ao subalterno um conjunto de deveres, nomeadamente o dever de assiduidade, de zelo, de respeito pelos superiores e de obediência. O dever de obediência em específico consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens (comandos jurídicos que o superior impõe aos subalternos relativamente a uma determinada conduta) e instruções (comandos jurídicos que o superior impõe aos subalternos relativamente à futura adoção de uma determinada conduta se se verificarem um conjunto de pressupostos ou situações) dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal.  

Depois destas considerações, cabe analisar a decisão do Supremo Tribunal Administrativo, que focou a sua análise do litígio na desconfiança do arguido relativamente à fidelidade dos documentos elaborados pelos serviços administrativos devido às frequentes falhas na sua elaboração por incorreta identificação dos autores das infrações. Este litígio leva, assim, à consideração da questão problemática de saber se o subalterno detém ou não a liberdade para decidir acatar ou não uma ordem do seu superior (de cuja legalidade desconfie) e, se se considerar que sim, em que medida é que o poderá fazer para não comprometer o normal funcionamento do serviço público.  

O professor Paulo Otero adota, em relação a este tema, uma posição de cariz hierárquica, na medida em que atribui uma competência ao superior que envolve “a vontade decisória dos restantes órgãos”, não podendo estes últimos interpretar ou questionar as ordens do superior, mesmo possuindo dúvidas em relação a estas (que poderão até ser ilegais), devendo obedecer-lhes de modo a garantir a maior eficácia no funcionamento do serviço público. 

Apesar de o número 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa determinar a submissão da Administração Pública à lei, a possibilidade de o subalterno questionar e recusar a obediência a ordens superiores introduziria, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, uma “indisciplina nos serviços públicos”, acrescentando-se também uma incerteza jurídica devido à existência de divergências acerca da legalidade de certas normas (que é quase inevitável dada a pluralidade e diversidade dos órgãos administrativos), anulando o propósito do princípio da hierarquia, a maior eficácia no funcionamento dos serviços públicos e uma possível frustração das expectativas dos particulares na aplicação de normas cuja desconfiança gere, assim, a sua desaplicação. Por esta razão, é necessário encarar as correntes legalistas de forma mais moderada, caracterizando-se estas pela crença de que a lei se encontra acima do superior hierárquico, de modo que, possuindo o subalterno dúvidas em relação à legalidade de uma ordem recebida pelo superior, ele poderá não lhe obedecer. 

O professor André Salgado Matos também entende que, atualmente, já não vigora um entendimento tão rígido do dever de obediência do subalterno no âmbito do serviço público, mas a corrente legalista também não deverá ser encarada de modo tão amplo visto que o dever administrativo de obediência hierárquica e o dever administrativo de obediência à lei são de natureza diferente, sendo que o primeiro tem como objeto o comando emanado do superior hierárquico (não abrangendo a norma jurídica aplicada) e “visa exclusivamente resolver um problema relativo à organização e funcionamento da Administração, o das relações entre o superior hierárquico e o subalterno, e não o problema das relações entre o legislador e a Administração”, acrescentando-se o facto de a posição da Administração Pública perante a lei não se pautar por qualquer hierarquia, ao contrário da posição do subalterno face ao seu legítimo superior. Admitindo a Constituição da República Portuguesa a existência de um dever de obediência a comandos ilegais em certas situações, é simplista afirmar que o dever de obediência à lei merece uma maior tutela do que o dever de obediência hierárquica.

Entre estas duas doutrinas opostas, alguns autores elaboraram uma formulação intermédia denominada de corrente legalista mitigada, que depois viria a prevalecer na lei portuguesa, encontrando-se a sua consagração nos números 2 e 3 do artigo 271.º da Constituição da República Portuguesa, que declara o dever de obediência em relação a normas emanadas do “legítimo superior hierárquico” do subalterno, em objeto de serviço (portanto, que não digam respeito a aspetos da vida particular do subalterno), que revistam a forma legal (de modo que as ordens que devam ser dadas por escrito não poderão ser dadas oralmente), que não envolvam a prática de ato criminoso (número 3 do artigo 271.º) e que não provenham de ato nulo (número 1 do artigo 162.º do Código do Procedimento Administrativo). Foi então consagrada na lei uma posição intermédia na medida em que reafirma o dever de obediência do subalterno face ao seu superior, mas exclui deste dever um conjunto de situações que, ocorrendo, gerariam uma atuação contrária à lei (que, como foi mencionado supra, se encontra acima da Administração Pública), conferindo, nestas situações, ao subalterno, a liberdade para decidir se deverá obedecer ou não às ordens recebidas, enquanto ser racional e livre, acarretando as devidas consequências pelo seu incumprimento. Assim, segundo o que foi defendido pelo professor Diogo Freitas do Amaral, apesar de a vontade do superior ter mais força, não substitui a do subalterno. 

 O Supremo Tribunal Administrativo afastou claramente, na sua decisão, o entendimento seguido pelos defensores da corrente hierárquica ao considerar que “o funcionário com dúvidas tinha até o dever de não assinar esses documentos” mesmo que, ao recusar obedecer, prejudicasse o normal funcionamento dos serviços (pois os documentos onde se encontravam registadas as contraordenações não poderiam ser enviadas aos seus destinatários para pagamento das coimas) e fundamentou a sua decisão no facto de o arguido possuir dúvidas sobre se os documentos elaborados pelos serviço administrativos correspondiam ou não aos registos por si reunidos, não existindo violação do dever de obediência por ser inadequado responsabilizar um funcionário por uma conduta que ele não reconhece como sua, tal como seria também inaceitável o arguido justificar a assinatura dos documentos com base exclusiva numa ordem recebida em vez de o fazer porque estes correspondiam às infrações de trânsito por ele presenciadas, ou seja, ao resultado do seu trabalho enquanto funcionário fiscal, ao cumprimento do dever que resultou do seu contrato e que, por isso, lhe poderá ser exigido pela Administração. Deste modo só existiria violação do dever de obediência se o arguido se tivesse recusado a assinar os ditos documentos sabendo que estes correspondiam às infrações por ele presenciadas e recolhidas.

Assim, foi atenuado o rígido dever de obediência e consagrado um princípio que encara o subalterno, não como um elemento desprovido de vontade e limitado à mera obediência automática de qualquer ordem, mas como um ser racional e livre e, como tal, responsável pela sua atuação e pelas consequências que possam decorrer da mesma, encontrando-se este princípio claramente expresso no seguinte fragmento da decisão do Supremo Tribunal Administrativo:

 “Um superior hierárquico pode ordenar a um funcionário subalterno que levante um auto, mas, obviamente, não pode, a nenhum pretexto, impor-lhe que assine um auto que contenha declarações de ciência que o dito subalterno não assume como suas” (ênfase acrescentada).

Para terminar, resta apenas referir o facto de o arguido ter sido, no entanto, acusado de violação do dever de zelo na medida em que, apesar de dispor de meios para confirmar se os documentos elaborados pelos serviços administrativos correspondiam ou não aos seus registos, não o fez. Para estes casos de dúvida, o artigo 177.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas determina a possibilidade de o subalterno, ao duvidar da legalidade das ordens recebidas, exigir, por escrito, uma confirmação ao superior, expondo as suas dúvidas, antes da execução da ordem, sendo que, se, da sua demora, não resultar prejuízo para o interesse público, o funcionário poderá esperar pela resposta do superior antes de cumprir a ordem (número 3 do referido artigo 177.º). Se, contrariamente, da sua demora, resultar prejuízo para o interesse público, o funcionário deverá executar a ordem, não podendo ser responsabilizado pelas consequências que possam decorrer da mesma (número 4 do mesmo artigo). Possuindo então esta possibilidade de esclarecer as duas dúvidas antes de efetuar o cumprimento da ordem, o arguido deveria ter exigido a confirmação de que os dados correspondiam aos seus registos, encontrando-se salvaguardado das responsabilidades que poderiam decorrer da sua demora no cumprimento.

Em suma, a relevância do presente acórdão reside precisamente na discussão que suscita em torno da questão problemática, mas com grande impacto social, que é a de saber qual a natureza do dever de obediência do subalterno, quais os seus limites e como deve ser encarado o subalterno, enquanto funcionário ao serviço da função administrativa mas, acima de tudo, enquanto sujeito de Direito, com todos os deveres e direitos que decorrem destes seus estatutos, residindo o seu interesse na divergência doutrinária que a mesma suscitou e que continua, atualmente, a suscitar.

Leonardo Bonelli

Subturma 12, turma B