Análise ao Acórdão nº 3/2011 TC

Comentário ao Acórdão n.º 3/2011 TC[1]

          Por detrás de uma associação pública de entes privados, existe a razão, implícita, que um interesse público específico será melhor prosseguido por sujeitos privados – estes, com capacidade para desempenhar adequada e corretamente esta função – do que o Estado. Desse modo, o Estado-Administração reconhece que, em regime de associação, existirá uma maior perseverança no que toca à essas necessidades singulares do que por um serviço integrado na Administração Direta do Estado ou mediante um Instituto Público[2].

          Assim, para regular e disciplinar o exercício de uma profissão de interesse público[3], tal como a advocacia, a medicina ou a engenharia, o Estado reconhece[4] a organização própria dos profissionais como uma associação pública, confiando-lhe o cumprimento de tal missão[5]. Não obstante, deve ter-se em conta que estas ordens profissionais revestem-se de uma regra de excecionalidade, posto que, no momento de sua criação, o legislador deve ter uma justificativa com projeção constitucional, isto é, para serem geradas, devem existir valores constitucionais que claramente fundamentem necessidades específicas que o Estado, por si, tenha dificuldades de assegurar, transferindo essa responsabilidade para as APP’s.

          Todavia, as ordens profissionais não recebem um “cheque em branco” para regular a profissão em causa[6], nem são livres, numa aceção ampla, para exercerem suas funções, visto que têm, sobre elas, a tutela administrativa do Governo, pertencentes à Administração autónoma[7], em contraste com os poderes de direção e de superintendência característicos da Administração direta e indireta.

          Posto isto, iremos analisar o Acórdão nº 3/2011, do Tribunal Constitucional, tendo em vista a função específica de regulação da profissão pela Ordem dos Advogados e sua conformidade com a CRP.

          Importa, desde já, ter em conta que o Estatuto em vigor, à data do Acórdão, era o aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro. Atualmente, o EOA é o aprovado pela Lei nº 145/2015, de 10 de Janeiro.

A.   Matéria

          O Provedor de Justiça, no caso, intentou um pedido de fiscalização abstrata sucessiva[8], requerendo a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas consagradas no art.º 9º - A, nº 1 e 2, do Regulamento nº 52 – A/2005, de 1 de Agosto[9] (Regulamento Nacional de Estágio da Ordem dos Advogados).

          O artigo em questão, aditado no ano de 2009, cria um novo exame nacional de acesso ao estágio, direcionado a licenciados em Direito pós processo de Bolonha, excluindo, dessa forma, aqueles que sejam detentores de grau de mestre em Direito e os que tenham se licenciado anteriormente ao Processo de Bolonha (nº 1), consistindo numa prova escrita que incide sobre disciplinas jurídicas previamente definidas no Regulamento (nº 2).

          Dessa forma, não prevendo o Estatuto da Ordem dos Advogados uma medida como esta, no que toca à sua inscrição, as normas em questão aparecem como inovatórias e inserem-se num conjunto de limitações ao direito de inscrição e exercício da advocacia[10]. O Provedor de Justiça, sendo assim, argumenta:

“A imposição da aprovação no exame a que alude o artigo 9.º-A do Regulamento como condição para que o candidato licenciado em Direito possa reque­rer a sua inscrição na Ordem dos Advogados, aparece como uma medida inovatória, adicionalmente restritiva do acesso à formação (na Ordem dos Advogados), logo de acesso ao exercício da profissão (de advogado), estando, como se sabe, este dependente daquele”.

          Por conseguinte, uma vez que o aditamento foi aprovado por regulamento, este violaria a reserva de lei imposta para restrições de direitos, liberdades e garantias, consagrada no art.º 18º CRP[11]. Com efeito, a liberdade de escolha da profissão faz parte desse elenco de direitos fundamentais consagrados na Lei Fundamental[12]. Sendo assim, haveria uma inconstitucionalidade orgânica, posto que a matéria só poderia ser promovida pela AR ou, com a devida autorização, pelo Governo, o que leva o Provedor de Justiça a concluir:

“A restrição, por via regulamentar, con­cretamente pelas normas do artigo 9.º-A, n.ºs 1 e 2, do Regulamento Nacional de Está­gio, do direito em causa, traduz uma violação do regime formal dos direitos, liberdades e garantias, designadamente a imposição constitucional, ínsita nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Lei Fundamental, de que eventuais restrições se façam por lei em sentido formal”.

          Já a OA, em resposta pelo seu Bastonário, entende que possui, em função do interesse coletivo e da própria capacidade, legitimidade para prosseguir como uma restrição ao acesso à profissão. Como argumento:

          “As normas constantes do artigo 9.º-A do Regulamento de Estágio são expres­são do papel conferido à Ordem dos Advogados ao nível do acesso ao direito, da proteção jurisdicional efetiva dos cidadãos e da boa administração da justiça, papel esse que cria necessidades específicas de regulação que a Ordem deve poder satisfazer nos termos do papel que lhe é constitucionalmente conferido enquanto associação pública, no artigo 267.º, n.ºs  1 e 4, da Constituição”.

          Acrescenta ainda que tais normas apenas pretendem salvaguardar os interesses coletivos da garantia dos cidadãos de uma tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos, com uma adequada administração da justiça, em que participem pessoas cuja capacidade tenha sido devidamente aferida.

          O Tribunal Constitucional, em coerência com pronúncias anteriores[13], vem a dar razão ao Provedor de Justiça, dado que considera, mesmo tendo a OA poderes de autorregulamentar-se, emitindo regulamentos sobre aspetos da sua vida interna, haver, no caso, uma invasão ao núcleo duro do direito à livre escolha de uma profissão. Matéria esta pertencente à reserva de competência da AR, sendo excluída da competência regulamentar autónoma das ordens profissionais. Vindo a justificar:

“O respeito pela reserva de lei funcionará aqui como uma garantia do interesse geral contra o risco duma regulamentação de índole corporativista. Nessa matéria, não se pode esperar que a satisfação do interesse público resulte das medidas de prossecução dos interesses corporativos dos associados da ordem profissional, tanto mais que os destinatários da respetiva normação não são estes, mas sim os candidatos a nela ingressarem”.

B.    Exame

          Poderíamos ser levados a questão de saber se, e apenas, a existência de uma ordem profissional de inscrição obrigatória já representaria limitações à liberdade de escolha da profissão, uma vez que se deve passar pela obtenção de uma autorização administrativa da própria ordem para seu exercício. Todavia, e como já refere o TC na fundamentação do referido Acórdão, são possíveis condicionamentos de índole subjetiva[14], impostos com a finalidade de assegurar a qualidade do serviço profissional a prestar, atenta a sua relevância social. Essas restrições estão, desde já, consagradas no art.º 188º do EOA, o qual foi aprovado pela Lei nº 145/2015[15], de 9 de Setembro, não havendo questões de constitucionalidade a serem levantadas.

          Desse modo, e resolvida a anterior questão, é consagrado um tirocínio, sob orientação da OA, para o pleno e autónomo exercício da advocacia. O conteúdo deste, com efeito, assume papel relevante na busca de uma maior eficiência na prossecução do interesse público visado, facto gerador da cedência pelo Estado de poderes a essa entidade autónoma.

        Não obstante, na previsão deste tirocínio, a formulação de atos restritivos à liberdade de escolha da profissão não pode, de facto, ser matéria de Regulamento, uma vez a CRP atribui essa limitação à reserva de lei em sentido formal. No limite, poder-se-á dizer que as ordens apenas gozam desses poderes no espaço deixado em branco pela lei[16].

          Gomes Canotilho e Vital Moreira escrevem que “as ordens profissionais e figuras afins não podem estabelecer autonomamente restrições ao exercício profissional nem criar restrições ao exercício profissional”[17], dado que constituiriam práticas restritivas da concorrência na prestação de serviços públicos, o que manifesta total acordo com o disposto no nº 3, do art.º 5 da Lei das Associações Públicas Profissionais[18]. Importa aqui referi-lo:

“As associações públicas profissionais não podem, por qualquer meio, seja ato ou regulamento, estabelecer restrições à liberdade de acesso e exercício da profissão que não estejam previstas na lei, nem infringir as regras da concorrência na prestação de serviços profissionais, nos termos dos direitos nacional e da União Europeia”.

         

          Desse modo, mesmo que seja competência do Conselho Geral da OA elaborar e aprovar os regulamentos de inscrição dos advogados portugueses, sendo esta obrigatória para o exercício da profissão, suas limitações devem estar previstas por lei[19] (em sentido formal), impossibilitando que a competência delegada das ordens profissionais para emitir regulamentos autónomos possa ultrapassar esta reserva de lei. Todavia, como já referimos, inevitavelmente, subsistem margens de discricionariedade[20], mas estas são, de facto, espaços conferidos por lei à administração[21]. Desse modo, o princípio da legalidade ainda é preservado.

          Finalmente, consideramos, como o TC afirma, que as condições essenciais do direito à livre escolha de uma profissão constituem uma matéria pertencente às políticas primárias da comunidade nacional, pelo que, caso seja instituída por uma entidade singular, como no caso, haverá um grande risco duma regulamentação de índole corporativista. Assim sendo, dificilmente o interesse público implícito na APP será satisfeito. Posto isto, a competência legiferante deve pertencer à AR ou ao Governo, desde que autorizado pelo Parlamento.

          Pelo exposto, acreditamos ser correta a declaração de inconstitucionalidade no Acórdão.

Abreviaturas

APP: Associação Pública Profissional

AR: Assembleia da República

CRP: Constituição da República Portuguesa (1976)

EOA: Estatuto da Ordem dos Advogados

OA: Ordem dos Advogados

TC: Tribunal Constitucional

Bibliografia

. Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume I, 4ª edição, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2019.

. Canotilho, J. J. Gomes, Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007.

. Miranda, Jorge, As Associações Públicas no Direito Português in Separata da Revista da Faculdade de Direito, Lisboa, 1988.

. Moreira, Vital, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1997.

. Rivero, Jean, Droit Administratif, 14ª edição, Dalloz, Paris, 2002.

. Sousa, Marcelo Rebelo de, Matos, André Salgado de, Direito Administrativo Geral (...), Tomo I, 3ª edição, Reimpressão, D. Quixote, Lisboa, 2016.

João Pedro Villaça Felgueiras

Nº Aluno: 60966

---

[1] Processo nº 561/10. 2ª secção. Relator: Conselheiro João Cura Mariano

[2] Este, integrado na Administração Indireta do Estado.

[3] Existe um núcleo praticamente universal de funções das ordens, repartindo-se por quatro áreas: Representação e defesa da profissão face ao exterior, apoio aos membros, regulação e disciplina da profissão e outras incumbências administrativas (como pareceres e definições técnicas). Cfr. Moreira, Vital, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1997, p. 264-265.

[4] Sua criação é matéria de reserva relativa de competência da AR (art.º 165º, nº 1, alínea S CRP)

[5] Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume I, 4ª edição, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2019, p. 390.

[6] Jean Rivero chega a afirmar que as ordens profissionais estabelecem o código deontológico da profissão. Não obstante, este código é sujeito a um controle da parte do Estado. Cfr, Rivero, Jean, Droit Administratif, 14ª edição, Dalloz, Paris, 2002, p. 514.

[7] “É autoadministração pública de interesses sociais específicos compenetrados com interesses públicos”. Cfr. Miranda, Jorge, As Associações Públicas (...) in Separata da Revista da Faculdade de Direito, Lisboa, 1988, p. 80.

[8] Ao abrigo do disposto no art.º 281º, nº 2, alínea D CRP.

[9] Na redação dada pela Deliberação nº 3333 – A/2009, de 16 de Dezembro, pelo Conselho Geral da OA.

[10] No EOA (2005) as restrições encontravam-se no art.º 181º: Não podem ser inscritos os que não possuam idoneidade moral para o exercício da profissão, os que não estejam no pleno gozo dos seus direitos civis, os declarados incapazes de administrar as suas pessoas e bens e os que estejam em situação de incompatibilidade ou inibição do exercício da advocacia.

[11] Nos termos do artigo em questão e com remissão para a alínea B, do nº 1, do art.º 165º, a restrição só pode ser operada por lei formal, isto é, Lei da AR ou Decreto-lei do Governo.

[12] Art.º 47º, nº 1 CRP.

[13] Citam-se os Acórdãos nº 347/92 e nº 355/2005.

[14] Exemplificando: capacidades e habilitações académicas, idade mínima. Já restrições de índole objetiva, como a contingentação e a existência de um numerus clausus, são, decerto, injustificáveis ao acesso à profissão. Cfr Canotilho, J. J. Gomes, Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 657.

[15] Importa referir, uma vez mais, dado que que a data do Acórdão é anterior a entrada em vigor desta consagração legal, a Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, a qual aprovou o antigo EOA.

[16] Elas exercem um certo poder discricionário, isto é, apreciação das garantias de moralidade e de independência dos postulantes. Cfr. Rivero, Jean, op. cit., p. 514.

[17] Canotilho, J. J. Gomes, Moreira, Vital, op. cit., p. 658.

[18] Lei nº 2/2013, de 3 de Janeiro.

[19] De facto, a matéria corresponde às liberdades dos cidadãos, sendo, por isso, de matéria relativa da AR (art.º 165º, nº 1, alínea B CRP)

[20] Exemplo disso é a ampla margem de apreciação da idoneidade moral como um dos requisitos para a inscrição. Cfr. Moreira, Vital, op. cit., p. 266.

[21] Cfr. Sousa, Marcelo Rebelo de, Matos, André Salgado de, Direito Administrativo Geral (...), Tomo I, 3ª edição, Reimpressão, D. Quixote, Lisboa, 2016, p. 187.