Comentário ao Acórdão de 16-03-2004 do Supremo Tribunal Administrativo

COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DE 16-03-2004 DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

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I. SUMÁRIO DO ACÓRDÃO

Este acórdão tem por objeto a delimitação da função legislativa face à função administrativa bem como, após efetuada essa delimitação, analisar qual o tribunal competente para apreciar a situação em causa. Sendo que neste caso, o problema era referente a um pedido de declaração de ilegalidade de uma norma constante de um Decreto-Lei, DL. nº 227-B/2001, bem como do despacho nº 120/03, de 7/5, do Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Pescas. Nesta medida, se se entendesse que a norma em questão tinha sido criada ao abrigo da função administrativa, os Tribunais Administrativos seriam efetivamente competentes para apreciar a sua conformidade legal, ao invés, se a norma tivesse sido criada ao abrigo da função legislativa, estaria já excluído da competência dos Tribunais Administrativos, sendo a questão, com efeito, apreciada pelos Tribunais comuns.

A decisão do tribunal foi a de incompetência para decidir sobre a ilegalidade da norma, estando esta fora da sua competência por ter sido criada ao abrigo da função legislativa do Governo, e não da função administrativa.

II. SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE FUNÇÃO LEGISLATIVA E FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

A questão primária sobre a qual o acórdão em questão se debruça prende-se com o facto de analisar se determinados diplomas legais foram constituídos ao abrigo da função legislativa ou da função administrativa do Governo, isto pois somente após esta determinação ser efetuada, é que é possível determinar se o Supremo Tribunal Administrativo é competente para as analisar a conformidade legal das normas cuja invalidade é invocada, sendo que estas normas são nomeadamente o art. 11º do DL. nº 227-B/2001 bem como o despacho nº 120/03 de 7 de maio do Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento e das Pescas.

Neste sentido, o Magistrado do Ministério Público refere que as normas presentes no supra mencionado Decreto-Lei são normas legislativas, e por este mesmo motivo, ao abrigo do art.4º/1/b) ETAF, os Tribunais Administrativos encontram-se despojados de competência para apreciar a sua conformidade com a lei e eventual existência de vícios aos quais deve ser atribuído o desvalor da nulidade. Por outro lado, no tocante ao despacho, é afirmado que nos termos art.51º17e) ETAF, por se tratar de um diploma legal feito ao abrigo da função administrativa, a sua apreciação é da competência dos Tribunais de Círculo. Em suma, no primeiro caso o Tribunal em questão seria incompetente devido à natureza legislativa do diploma, já no segundo caso seria igualmente incompetente, não em função da natureza da norma mas sim por razões hierárquicas.

É referido que «incumbe aos tribunais administrativos, na administração da justiça, dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídico administrativas (arts. 212° nº 3 da CRP e 3° do ETAF/84), não é menos certo que estão excluídas da mesma jurisdição as ações que tenham por objecto normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa (art° 4° nº 1 al. b) do mesmo estatuto).».

Prossegue-se para a distinção entre função legislativa e função administrativa,  antes de mais compete referir que o Professor FREITAS DO AMARAL distingue quatro funções do Estado, a função política, a função legislativa, a função administrativa e a função jurisdicional, sendo que podemos ainda referir que a razão fundamental de ser desta divisão de poderes é o facto de após as Revoluções Liberais, nomeadamente a Revolução Liberal francesa, terem emergido dois princípios norteantes da organização do Estado e do ordenamento jurídico, o princípio da separação de poderes e o princípio da legalidade da administração, ora, o primeiro está plasmado no art.2º e 111º da Constituição da República Portuguesa, no âmbito de um Estado democrático e de direito como é aquele em que nos encontramos, e por outro lado, o princípio da legalidade da administração está plasmado, nomeadamente, no artigo terceiro do Código de Procedimento Administrativo bem como no art.266º da CRP.

É atualmente consensual, tanto na doutrina como na jurisprudência, que a função legislativa é uma função primária face à função administrativa, com efeito, a primeira define e prossegue o interesse público coletivo enquanto que a função administrativa funciona a jusante da função política, segundo o Professor MARCELLO CAETANO e o Professor FREITAS DO AMARAL, pondo em prática as decisões da função legislativa, adaptando estas decisões aos casos concretos com vista a uma satisfação efetiva das necessidades dos cidadãos.

Neste sentido, é citado o Professor MARCELLO CAETANO referindo que «se diferenciarmos os tipos de actividade do Estado em razão da matéria de cada um, notaremos inicialmente que há actividades cujo conteúdo é formado por actos materialmente jurídicos e outras que consistem na prática de actos que não o são. Assim, a par de funções jurídicas tendentes ao estabelecimento e à realização do Direito, há funções não jurídicas formadas por actividades que visam directamente outro objecto que não estabelecer e realizar o Direito. As funções jurídicas são fundamentalmente, a criação do Direito e a sua aplicação. Podemos traduzir estas actividades em duas funções, a função legislativa e a função executiva... Mas a par das funções jurídicas temos outras actividades cujo objecto, ao menos directa e imediatamente, não é a criação e a aplicação do Direito: chamamos a estas actividades funções não jurídicas do Estado e reduzimo-las também a duas, a saber, a função política e a função técnica....A função política é a actividade dos órgãos do Estado cujo objecto directo e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções considerados preferíveis....A Função técnica é toda a actividade cujo objecto directo e imediato consiste na produção de bens ou na prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados"

Contudo, apesar de a distinção teórica ser relativamente fácil e consensual, o problema coloca-se em termos práticos na medidada em que o Governo possui tanto uma função legislativa, nos termos do art.198º CRP, como uma função administrativa, nos termos do art.199º CRP, e por vezes, coloca-se a difícil tarefa de tentar distinguir se um diploma legal proveniente do Governo foi feito ao abrigo das suas competência legislativas, que partilha com a Assembleia da República, ou ao invé,  das suas competência administrativas ou executivas.

É a partir desta distinção que o Tribunal, passando a analisar o art.112º da CRP, refere que a elaboração de Decretos-Lei faz parte da função legislativa, ao invés, a elaboração de regulamentos faz parte da função administrativa do Governo. Desta forma, a apreciação do DL. nº 227-B/2001 está fora da competência dos Tribunais Administrativos nos termos do art.4º/1/b) ETAF.

É de seguida questionada a natureza jurídica do despacho e para este efeito é citado o Professor SÉRVULO CORREIA que refere "quando, mesmo em termos empíricos, pensamos sobre os actos jurídicos de direito público materialmente administrativos, isto é, próprios do exercício da função administrativa, imediatamente se perfilam perante nós dois tipos dominantes e distintos: os regulamentos e os vulgarmente chamados actos administrativos. Os primeiros são normas. Os segundos, actos concretos, isto é, actos que, em execução directa ou indirecta de normas, se destinam a produzirem efeitos jurídicos no âmbito de relações com um objecto especificado entre a Administração e particulares individualizados ou individualizáveis". Ou seja, de grosso modo, os atos administrativos possuiriam as características de individualidade e serem concretos, ao invés, os regulamentos, poderiam assumir características de generalidade e abstração. E constata-se, que no caso em concreto, o despacho que se encontra sob análise possui efetivamente as características de generalidade e abstração, sendo «suscetível de aplicação a um número indeterminado de casos». É então, neste sentido, refido que o despacho em questão foi efetivamente elaborado ao abrigo da função administrativa do Governo contudo é determinada a incompetência hierárquica do Supremo Tribunal Administrativo já que são os Tribunais de Círculo aqueles que efetivamente detêm a competência para apreciar a conformidade deste tipo de normas com a lei.

III. SOBRE A DECISÃO

Neste caso em concreto, tal como na generalidade dos casos análogos que têm surgido, a decisão parece-me a mais correta. Efetivamente, a delimitação da fronteira entre função legislativa e função administrativa não é uma tarefa fácil, na medida em que, e tal como refere este Tribunal aquando da aprecição de um caso semelhante, cujo número de processo é 855/10,  «Tudo seria simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas e órgãos com funções apenas administrativas pois, se assim fosse, tudo estaria rigorosamente pré-definido e seria impossível verificar-se qualquer confusão entre tais funções. Todavia, não é isso que acontece, visto, por ex., o Governo e os seus membros terem, simultaneamente, funções políticas e funções administrativas, o que, muitas vezes, dificulta a questão de saber onde acaba uma e começa a outra, o que se traduz, ou pode traduzir, na dificuldade de saber se uma determinada decisão decorre da função política ou da função administrativa.».

Assim sendo, constatamos que esta distinção, esta delimitação de fronteiras, não tem uma função meramente teórica mas uma verdadeira importância prática, isto na medida em que vai definir qual a jurisdição competente para apreciar determinado problema. A verdade é que a ausência de um método pré-determinado e utilizado em todos os casos de igual forma para proceder a esta mesma delimitação pode até conduzir a graves problemas de segurança jurídica, mas a realidade, é que no âmbito destas situações, as especificidades de cada caso concreto obrigam a que se proceda a uma análise detalhada em função das características intrínsecas do diploma legal e não que se proceda a uma distinção em geral para a classificação de determinado ato como legislativo ou administrativo. Contudo, neste sentido, o Professor MARCELLO CAETANO propõe quatro critérios essenciais aos quais se deve atender aquando da feitura destas distinções:

i)                    O titular da conduta ser um órgão da administração pública, ou um membro da mesma;

ii)           O ato administrativo ter sido produzido e proferido segundo regras de Direito Público, neste caso em concreto, pertencente ao ramo do Direito Administrativo;

iii)          Se destinar a prosseguir os interesses coletivos que tiverem sido pré-determinados em lei, lei em sentido material, já que a definição do interesse público, como vimos anteriormente, pertence tanto à Assembleia da República como ao Governo, na medida em que o segundo possui tanto uma competência legislativa como uma competência administrativa;

iv)      Que este diploma que prossegue determinados interesses coletivos atue num caso em concreto, ou seja, materializando a pré-determinação que foi efetuada através de lei, aos casos concretos, garantindo os direitos dos cidadãos em concreto;

Ora, analisando estes critérios, parece-nos que são atendíveis, na maioria das vezes pelos Tribunais, aquando de uma situação de necessidade de averiguação da natureza, legislativa ou administrativa, de determinado diploma legal. Contudo, na nossa opinião, estes critérios, não devem ser taxativos, na medida em que as características intrínsecas e absolutamente imprevisíveis dos casos em concreto podem conduzir à eventual necessidade de analisar a situação sob um prisma diverso, e por outro lado é também verificada a ausência de critérios aplicáveis aos regulamentos administrativos.

Mas a realidade jurisprudencial, apesar de tendencialmente seguir estes, sendo que isto ocorre na realidade por serem os critérios, de certa forma, mais óbvios e objetivos, e através dos quais na maioria das situações o caso fica solucionado, não tem adotado uma posição inflexível, verificamos que parte sempre da distinção clássica, supra mencionada, entre função legislativa e função política, e a partir daí analisa as características em concreto da norma adaptando os seus critérios de decisão. A verdade é que pelo facto de existirem normas legislativas com características materiais de individualidade e determinados atos administrativos e regulamentos administrativos com caráter de generalidade e abstração terá de se proceder a uma análise mais cuidada do que pertence, efetivamente, à função legislativa ou à função administrativa, bem como, e até situação de mais difícil análise, casos em que um diploma de natureza legislativa assume um caráter claramente administrativo. Terá de se encontrar em critério único e adaptável a estas necessidades.

Ou seja, ainda que, determinada norma não se encaixasse na definição legal de ato administrativo, constante, nomeadamente do art.120º CPA  e 51º CPTA, «consideram-se atos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.», pode constituir nos termos do art.135º CPA um regulamento administrativo, sendo estes definidos como “Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos”. E se acontecer que um regulamento administrativo seja entendido não como um diploma de cariz administrativo feito ao abrigo das competência próprias da administração pública mas sim como uma verdadeira norma legal, pelas suas características materiais e função, estaríamos a aceitar uma confusão, verdadeiramente inaceitável, entre competência jurisdicionais, e consequente violação do princípio da separação de poderes, já que o primeiro caso seria apreciado pelos Tribunais Administrativos e o segundo caso apreciado pelos Tribunais Judiciais. Isto pois é amplamente entendido a nível jurisprudencial que alguns diplomas legislativos, apesar da sua natureza formal, são na realidade atos administrativo, logo, podemos admitir situações, ainda que raras, em que regulamentos administrativos, não obstante a sua forma, sejam materialmente atos legislativos.

Em suma, nestes casos, se se procedesse a uma análise meramente taxativa segundo, por exemplo e a título meramente exemplificativo, os critérios propostos pelo Professor SÉRVULO CORREIA, em primeiro lugar só poderíamos analisar a conformidade de atos legislativos e nunca de regulamentos, e se amplíassemos o conceito de ato administrativo a diplomas elaborados pela administração em geral, incluindo a realidade dos regulamentos, seríamos conduzidos a considerar que um determinado diploma com características materiais de generalidade e abstração, características inerentes ao conceito de regulamento, poderia não se incluir na definição de função administrativa por não estar a concretizar de forma individual os objetivos impostos por lei, ao invés, estaria a concretizá-los de forma genérica, de forma aplicável a um conjunto indeterminado de sujeitos. Ou seja, verificamos que este critérios é insuficiente para dar respostas ao conjunto alargado de problemas relacionados com a fronteira entre função legislativa e administrativa com que nos podemos deparar.

Evidentemente que estando desde logo os regulamentos administrativos excluídos da tipicidade de atos legislativos enunciados no art.112º CRP estes nunca seriam, prima facie, caracterizados como um, contudo, tal como analisado anteriormente, poder-se-á questionar sobre o facto de apesar de estar revestido da forma de regulamento se tratar verdadeiramente de um ato legislativo, incorrendo assim em inconstitucionalidade material e formal, e até em função da matéria regulada, orgânica, e será precisamente nestes casos que é necessário analisar os factos sob uma perspetiva mais ampla não olhando somente para a típica dicotomia entre ato administrativo e ato legislativo, questionar por exemplo se um regulamento, apesar de nos termos do art.112º/7 CRP invocar efetivamente a lei que está a concretizar ou complementar, não está na realidade a definir novos objetivos políticos dentro do quadro geral da lei prévia, ou seja, cumprindo todos os requisitos formais, assumindo a forma de regulamento, mas tendo um conteúdo material incompatível com a sua forma, diríamos nestes casos estar a desenvolver  objetivos secundários não passíveis de desenvolvimento pela administração nestas circunstâncias. Poderíamos inferir desta situação que não só estava a violar o princípio da legalidade como a extravasar o sentido de atuação administrativa, atuando já, verdadeiramente, no plano legislativo.

Com efeito, penso que um dos critérios mais importantes que podemos adotar neste âmbito, e aquando do confronto com este tipo de situações, é o proposto pelo Professor JORGE MIRANDA, que pode ser adaptado tanto ao conceito de ato administrativo como regulamento administrativo, bem como analisar se um ato legislativo é na sua essência um verdadeiro ato administrativo,  que refere que, neste sentido, podendo  existir leis de caráter individual e concreto e por outro lado atos administrativos e regulamentos com caráter de generalidade a abstração, o que deve relevar é a «intencionalidade do acto». O facto de ele introduzir opções políticas primárias, por apelo directo à «consciência ético-social» vigente na comunidade, ou de se limitar a concretizar opções políticas já assumidas em lei anterior. O critério aqui proposto é um critério teleológico, o que lhe permite uma maior adaptação face às características do caso concreto, isto pois apesar de ser reconhecido que problemas de conformidade regulamentar com a função administrativa não são comuns, ao invés, no caso dos atos administrativos, são suscitadas inúmeras dúvidas, é necessário ter em mente um critério que forneça respostas face às mais variadas situações, e este critério poderá efetivamente suprir essa necessidade, conjuntamente com outros que sejam pertinentes no caso concreto. Aliás, penso que se aquando da análise da inconstitucionalidade das normas constantes do regulamento enunciado no acórdão 184/89 do Tribunal Constitucional se tivesse dado mais atenção ao objetivo das normas e não, nomeadamente à precedência de lei, ter-se-ia chegado a uma solução mais equilibrada no estabelecimento da fronteira entre função legislativa e administrativa, tal como demonstram os diversos votos de vencido.

Em suma, após a constatação de inúmeros problemas existentes atualmente, nomeadamente o facto de todas estas realidades serem facilmente confundíveis, será absolutamente essencial verificar o objetivo da norma em questão, a ratio da norma ou do ato, se adaptar e concretizar opções previamente delimitadas pela função legislativa, ou ao invés, pré-determinar, ela própria, essas mesmas opções, escapando assim ao âmbito dos poderes que lhe são conferidos nos termos do art.199º CRP bem como não verificando o cumprimento do princípio da legalidade enunciado nos termos do art.3º do Código de Procedimento Administrativo. E será após esta mesma constatação que poderemos, com eficácia, distinguir em todos os casos possíveis, a função legislativa da função administrativa, não tendo somente em mente as características genéricas de cada função, as características materiais da norma sob análise, a sua estrutura formal e orgânica nem o facto de invocar ou não um precedente legislativo mas sim o seu objetivo mais intrínsico.

Beatriz Batista Pereira, nº aluno 60989

BIBLIOGRAFIA:

Diogo Freitas Do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 4.º edição, Lisboa, 2016

Diogo Freitas Do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.º edição, Lisboa, 2016

Marcelo Rebelo De Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, t. I, 3.º edição, Lisboa, 2008

Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV, 3.ª edição, Coimbra, 2000

Caetano, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2010

JURISPRUDÊNCIA:

Ac. 16-03-2004 do Supremo Tribunal Administrativo, nº proc. 1343/03

Ac. 09-12-2010 do Supremo Tribunal Administrativo, nº proc. 855/10

Ac.10-02-2004 do Supremo Tribunal Administrativo, nº proc. 0370

Ac. 22-09-2016 do Supremo Tribunal Administrativo, nº proc. 729/14

Ac. nº184/89 do Tribunal Constitucional