Breve discussão sobre a conformidade constitucional da Lei da Tutela Administrativa (Lei nº 27/96, de 1 de Agosto)
Colocação do problema:
A presente dissertação tem como principal propósito esclarecer, na sequência de uma decisão judicial oriunda do Supremo Tribunal Administrativo (STA), em que se preceituou, por força dos artigos 8º, nº1 e 11º, nº1 da Lei nº 27/96, a perda do mandato de membro da Assembleia da freguesia da União de Freguesias em questão, em que medida é defensável a tese segundo a qual a Lei nº 27/96, de 1 de Agosto, que regula o regime jurídico da tutela administrativa, padece de inconstitucionalidade por violação, não só da reserva administrativa, mas também do princípio da separação de poderes, cuja relevância para o ordenamento jurídico os artigos 2º, 111º e 286º alínea j) da Lei Fundamental de certo corroboram.
Breve contextualização do processo judicial em causa:
O Supremo Tribunal Administrativo (STA), no processo nº 01144/16, a 10 de Novembro de 2016, decidiu em favor da acção de recurso apresentada pelo Ministério Público para que este declarasse a perda do mandato, fundada em reiteradas condutas contrárias à lei, de um membro da assembleia municipal. Ora, em causa está a conduta ilícita do membro em questão dado que faltou a três sessões da referida Assembleia da Freguesia sem alegação de justificação, o que, ao abrigo do art. 8º, nº. 1, al. a) e 11º, nº.1 da Lei nº 26/96 (LTA), está ao encargo do Tribunal decretar a perda de mandato do referido infractor.
Com isto dito, revela-se apropositado e, como se viu, carregado de pertinência prática, indagar se:
1) conformar-se-à a nossa Constituição de 1976 com a existência de sanções no âmbito da tutela administrativa?
2) a consentir a existência de tutela administrativa sancionatória, poderá esta ser decretada pelos Tribunais, no exercício da sua exclusiva função jurisdicional?
Breve contextualização do processo judicial em causa:
O Supremo Tribunal Administrativo (STA), no processo nº 01144/16, a 10 de Novembro de 2016, decidiu em favor da acção de recurso apresentada pelo Ministério Público para que este declarasse a perda do mandato, fundada em reiteradas condutas contrárias à lei, de um membro da assembleia municipal. Ora, em causa está a conduta ilícita do membro em questão dado que faltou a três sessões da referida Assembleia da Freguesia sem alegação de justificação, o que, ao abrigo do art. 8º, nº. 1, al. a) e 11º, nº.1 da Lei nº 26/96 (LTA), está ao encargo do Tribunal decretar a perda de mandato do referido infractor.
Com isto dito, revela-se apropositado e, como se viu, carregado de pertinência prática, indagar se:
1) conformar-se-à a nossa Constituição de 1976 com a existência de sanções no âmbito da tutela administrativa?
2) a consentir a existência de tutela administrativa sancionatória, poderá esta ser decretada pelos Tribunais, no exercício da sua exclusiva função jurisdicional?
Da Tutela Administrativa:
A tutela administrativa é definida pelo Prof. Freitas do Amaral como o "conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da tua actuação". Desta atilada definição decorre que: i) na tutela administrativa estão envolvidas duas pessoas coletivas, a que presta a tutela, indispensavelmente pública, e a tutelada, apenas tendencial mas não obrigatoriamente, pública; ii) a tutela administrativa circunscreve-se a poderes de intervenção na gestão da pessoa coletiva tutelada; iii)a teologia subjacente à tutela administrativa identifica-se com a prossecução do interesse público, através de juízos de legalidade e de mérito.
Cumpre ainda referir que a tutela administrativa reveste uma natureza controladora (faz-se aqui referência à tese denominada por "poder de controlo", que é alias advogada pelo Prof. Freitas do Amaral), pelo que a intervenção da entidade que tutela não se poderá limitar a atividades de averiguação, inquirição, inspeção e de mera fiscalização.
Releva ainda mencionar, a propósito do elemento teológico, que a tutela administrativa não se poderá confundir com a função jurisdicional do Estado, dado que não cabe à pessoa coletiva que está ao encargo da tutela administrativa a defesa dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, nem tão pouco o ofício de dirimir conflitos. Tal está, ao abrigo do texto constitucional (art. 202º, nº2), reservado aos tribunais.
Quanto ao conteúdo, a tutela administrativa é amiúde fracionada em: tutela integrativa; tutela inspectiva; tutela sancionatória; tutela revogatória e tutela substitutiva. A tutela integrativa é aquela que consiste no poder de autorização (se a praticabilidade do acto administrativo depender do acentimento da entidade que tutela) e de aprovação ( se a execução do ato depender da aprovação da entidade que tutela). A tutela inspectiva redunda no "poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada" (Prof. Freitas do Amaral). Na tutela sancionatória, por sua vez, como o própria nomenclatura indica, está em causa, perante ilegalidades e irregularidades praticadas pela pessoa tutelada, a aplicação de sanções. A tutela revogatória designa o poder de poder revogar os actos ou as decisões que emergirem da entidade tutelada. Na tutela substitutiva, por fim, está em questão a possibilidade da entidade tutelar suprimir um ato da própria pessoa coletiva tutelante, fazendo-se substituir por ela, de modo a agir por sua conta.
Tendo esclarecido, muito esparsa e debilmente, os traços gerais da teoria em torno da tutela administrativa, cabe agora discutir aquilo que se pretende que seja o âmago desta publicação: a constitucionalidade da Lei da Tutela Administrativa (Lei nº 22/96, de 1 de Agosto)
Questão controvertida:
Qualquer que seja a controvérsia em que esteja em causa a constitucionalidade de um determinado diploma, deve-se, antes de se esgrimir juízos sistemáticos, históricos, ou até axiológicos, partir do que consta do texto constitucional.
A Lei Fundamental define a tutela como uma atividade administrativa, como consta dos artigos 267º, nº2 e 199, al. d). Para além disto, os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira asseveram na sua anotação à Constituição o seguinte: "o conceito constitucional de tutela designa uma função administrativa de controlo". Portanto, do texto constitucional, no que concerne à citação destes dois artigos, é justo retirar duas importantes conclusões: i) pode-se concluir, a contrario - embora seja correta a alegação de que argumentos deste tipo têm a sua fragilidade no âmbito da lógica silogística, julgamos ser adequado e leal pensar deste modo para efeitos de verosimilhança, que é alias a linguagem do Direito - que a tutela está alocada na reserva da administração, já que em nenhum outra base legal respeitante a outras funções estatais se fala da tutela administrativa. Assim, é constitucionalmente ilícito a ingerência das demais funções do Estado, nomeadamente a jurisdicional, no âmbito da tutela administrativa, seja de que espécie for; ii) estando no âmbito circunscrito da função administrativa, a tutela serve unicamente o interesse público. Assim, a tutela afasta-se em muito do exercício jurisdicional exclusivo dos tribunais, dado que na atividade administrativa está em causa a parcial e interessada prossecução do interesse público, ao passo que na atividade jurisdicional está em causa a arbítrio de dois interesses convergentes, a manutenção da justiça e da paz social.
Ora, o pretendido com esta argumentação pode-se sintetizar do seguinte modo: a tutela administrativa é, como se provou supra, um ato de administração, e, por maioria de razão, administrar não se confunde certamente com julgar. Tal resultaria seguramente numa arriscada confusão conceptual entre juízos de interesse público e juízos de preservação da justiça e ordem social. Neste sentido releva, por fim, citar o Tribunal Constitucional, quando este esclarece: " enquanto a jurisdição envolve litígios em que os interesses em confronto são apenas os das partes, a Administração, embora na presença de interesses alheios, realiza o interesse público." (Acórdão n° 104/85)
Acresce ao já exposto o facto de não ser consensual na doutrina o limites definidos e impostos pela Constituição ao legislador ordinário para estabelecer e regular regimes de tutela administrativa quando estão referidas as autarquias locais como entidades tuteladas. Neste sentido, o núcleo da divergência incide na interpretação do art. 242º da Lei Fundamental, onde do seu nº1 se extrai que "A tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei." Ora, o problema está em se saber se será conforme à Constituição qualquer diploma legal que estipule uma tutela administrativa que extravase a qualidade inspetiva.
Parece-nos desapropriado negar que a o texto legal veda a possibilidade do aparecimento, quer de uma tutela de mérito, quer de uma tutela substitutiva. Todavia, os insignes administrativistas têm vindo a propor diversas propostas de interpretação. Cabe, por isso, elencar algumas das mais relevantes e representativas. O Prof. Freitas do Amaral rejeita a interpretação excessivamente literal (esta que reconduz a tutela administrativa, com base no art 242º, nº1, exclusivamente ao tipo inspetivo), advogando a possibilidade de uma tutela integrativa e, em casos de grave ilegalidade, que a tutela sancionatória e revogatória deve ser entregue ao encargo dos tribunais, mediante ação do Ministério Público. A tutela substitutiva está, à luz da presente Constituição e por força do princípio da autonomia local, desautorizada. O Prof. Cândido de Oliveira, por sua vez, rejeita a limitação decorrente da letra da lei de qualquer modalidade de tutela. Em nosso entender, afigura-se redutora a tese segundo a qual o artigo 242º, nº1 confina a tutela administrativa à atividade de mera fiscalização, esvaziando de conteúdo prático o termo "medida tutelar" (termo que aliás, só vem concretizar a ideia de que os atos em que está envolvida a tutela administrativa terão de envolver e ter como agente unicamente a entidade que está a tutelar, ou seja, a administrar segundo juízos de interesse público) e a sua aplicabilidade nos nº 2 e 3 do mesmo artigo.
Em suma, resulta da Lei Fundamental que a tutela administrativa é, perdoe-se a recapitulação, uma atividade administrativa, que visa o interesse público, e não uma atividade jurisdicional. Para além disso, concluiu-se a contrario que essa tutela é reservada à administração, pelo que qualquer atuação fora desse âmbito está ferida de inconstitucionalidade. Por outro lado, foi aqui interpretado o art. 242º da Constituição no sentido da admissão da entidade tutelada tomar medidas para além da mera fiscalização proposta pela posição literalista. A racio subjacente às "medidas tutelares", conjugada com o disposto nos números 2 e 3 do já citado artigo, aponta não só para a atuação exclusiva da entidade que tutela, mas também para a abertura a atos concretos, para além da mera fiscalização (tutela inspetiva), que desbloqueiem ou mitiguem o constrangimento institucional causado pelo ilícito da entidade tutelada, e, claro, que tenham em vista o interesse geral. Importa, porém, ressalvar a necessidade de se ponderar cuidadosamente o caso concreto, visto que em caso algum a atuação da entidade que tutela, visando o interesse público, poderá comprometer o princípio da autonomia local.
Para concluir, parece poder-se retirar do exposto que é no mínimo advogável a tese segundo a qual a Lei da Tutela Administrativa, de 1 de Agosto de 1996, quando, no seu artigo 11°,reserva aos tribunais a decisão sancionatório da dissolução do órgão administrativo infractor (tutela administrativa sancionatório) , padece de inconstitucionalidade material por afectação do princípio da reserva administrativa, em especial no que toca ao princípio da separação de poderes, dado que estipula a alocação funcional de competência constitucionalmente dirigidas à administração a outras entidades estatais, ocasionando, como diria o Mestre André Folque, " o completo esvaziamento de um segmento da tutela exercida por parte do Governo".
Bibliografia:
Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral - "Curso de Direito Administrativo"
Professor Doutor António Cândido de Oliveira - " A EDP, os municípios e o Governo. Tutela administrativa - reserva de jurisdição", in CJA, (Maio-Julho de 1998)
Professores Doutores Gomes Canotilho e Vital Moreira - "Constituição da República Portuguesa Anotada"
Mestre André Folque - "A tutela administrativa nas relações entre o Governo e os Municípios"
Mestre Diogo Gaspar - "A organização institucional dos serviços públicos das águas"
Autor:
Tomás Pinto Castelo, 2º ano, subturma B12, nº61442
A tutela administrativa é definida pelo Prof. Freitas do Amaral como o "conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da tua actuação". Desta atilada definição decorre que: i) na tutela administrativa estão envolvidas duas pessoas coletivas, a que presta a tutela, indispensavelmente pública, e a tutelada, apenas tendencial mas não obrigatoriamente, pública; ii) a tutela administrativa circunscreve-se a poderes de intervenção na gestão da pessoa coletiva tutelada; iii)a teologia subjacente à tutela administrativa identifica-se com a prossecução do interesse público, através de juízos de legalidade e de mérito.
Cumpre ainda referir que a tutela administrativa reveste uma natureza controladora (faz-se aqui referência à tese denominada por "poder de controlo", que é alias advogada pelo Prof. Freitas do Amaral), pelo que a intervenção da entidade que tutela não se poderá limitar a atividades de averiguação, inquirição, inspeção e de mera fiscalização.
Releva ainda mencionar, a propósito do elemento teológico, que a tutela administrativa não se poderá confundir com a função jurisdicional do Estado, dado que não cabe à pessoa coletiva que está ao encargo da tutela administrativa a defesa dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, nem tão pouco o ofício de dirimir conflitos. Tal está, ao abrigo do texto constitucional (art. 202º, nº2), reservado aos tribunais.
- Delimitação das espécies de tutela administrativa quanto ao fim e quanto ao conteúdo:
Quanto ao conteúdo, a tutela administrativa é amiúde fracionada em: tutela integrativa; tutela inspectiva; tutela sancionatória; tutela revogatória e tutela substitutiva. A tutela integrativa é aquela que consiste no poder de autorização (se a praticabilidade do acto administrativo depender do acentimento da entidade que tutela) e de aprovação ( se a execução do ato depender da aprovação da entidade que tutela). A tutela inspectiva redunda no "poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada" (Prof. Freitas do Amaral). Na tutela sancionatória, por sua vez, como o própria nomenclatura indica, está em causa, perante ilegalidades e irregularidades praticadas pela pessoa tutelada, a aplicação de sanções. A tutela revogatória designa o poder de poder revogar os actos ou as decisões que emergirem da entidade tutelada. Na tutela substitutiva, por fim, está em questão a possibilidade da entidade tutelar suprimir um ato da própria pessoa coletiva tutelante, fazendo-se substituir por ela, de modo a agir por sua conta.
Tendo esclarecido, muito esparsa e debilmente, os traços gerais da teoria em torno da tutela administrativa, cabe agora discutir aquilo que se pretende que seja o âmago desta publicação: a constitucionalidade da Lei da Tutela Administrativa (Lei nº 22/96, de 1 de Agosto)
Questão controvertida:
Qualquer que seja a controvérsia em que esteja em causa a constitucionalidade de um determinado diploma, deve-se, antes de se esgrimir juízos sistemáticos, históricos, ou até axiológicos, partir do que consta do texto constitucional.
A Lei Fundamental define a tutela como uma atividade administrativa, como consta dos artigos 267º, nº2 e 199, al. d). Para além disto, os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira asseveram na sua anotação à Constituição o seguinte: "o conceito constitucional de tutela designa uma função administrativa de controlo". Portanto, do texto constitucional, no que concerne à citação destes dois artigos, é justo retirar duas importantes conclusões: i) pode-se concluir, a contrario - embora seja correta a alegação de que argumentos deste tipo têm a sua fragilidade no âmbito da lógica silogística, julgamos ser adequado e leal pensar deste modo para efeitos de verosimilhança, que é alias a linguagem do Direito - que a tutela está alocada na reserva da administração, já que em nenhum outra base legal respeitante a outras funções estatais se fala da tutela administrativa. Assim, é constitucionalmente ilícito a ingerência das demais funções do Estado, nomeadamente a jurisdicional, no âmbito da tutela administrativa, seja de que espécie for; ii) estando no âmbito circunscrito da função administrativa, a tutela serve unicamente o interesse público. Assim, a tutela afasta-se em muito do exercício jurisdicional exclusivo dos tribunais, dado que na atividade administrativa está em causa a parcial e interessada prossecução do interesse público, ao passo que na atividade jurisdicional está em causa a arbítrio de dois interesses convergentes, a manutenção da justiça e da paz social.
Ora, o pretendido com esta argumentação pode-se sintetizar do seguinte modo: a tutela administrativa é, como se provou supra, um ato de administração, e, por maioria de razão, administrar não se confunde certamente com julgar. Tal resultaria seguramente numa arriscada confusão conceptual entre juízos de interesse público e juízos de preservação da justiça e ordem social. Neste sentido releva, por fim, citar o Tribunal Constitucional, quando este esclarece: " enquanto a jurisdição envolve litígios em que os interesses em confronto são apenas os das partes, a Administração, embora na presença de interesses alheios, realiza o interesse público." (Acórdão n° 104/85)
Acresce ao já exposto o facto de não ser consensual na doutrina o limites definidos e impostos pela Constituição ao legislador ordinário para estabelecer e regular regimes de tutela administrativa quando estão referidas as autarquias locais como entidades tuteladas. Neste sentido, o núcleo da divergência incide na interpretação do art. 242º da Lei Fundamental, onde do seu nº1 se extrai que "A tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei." Ora, o problema está em se saber se será conforme à Constituição qualquer diploma legal que estipule uma tutela administrativa que extravase a qualidade inspetiva.
Parece-nos desapropriado negar que a o texto legal veda a possibilidade do aparecimento, quer de uma tutela de mérito, quer de uma tutela substitutiva. Todavia, os insignes administrativistas têm vindo a propor diversas propostas de interpretação. Cabe, por isso, elencar algumas das mais relevantes e representativas. O Prof. Freitas do Amaral rejeita a interpretação excessivamente literal (esta que reconduz a tutela administrativa, com base no art 242º, nº1, exclusivamente ao tipo inspetivo), advogando a possibilidade de uma tutela integrativa e, em casos de grave ilegalidade, que a tutela sancionatória e revogatória deve ser entregue ao encargo dos tribunais, mediante ação do Ministério Público. A tutela substitutiva está, à luz da presente Constituição e por força do princípio da autonomia local, desautorizada. O Prof. Cândido de Oliveira, por sua vez, rejeita a limitação decorrente da letra da lei de qualquer modalidade de tutela. Em nosso entender, afigura-se redutora a tese segundo a qual o artigo 242º, nº1 confina a tutela administrativa à atividade de mera fiscalização, esvaziando de conteúdo prático o termo "medida tutelar" (termo que aliás, só vem concretizar a ideia de que os atos em que está envolvida a tutela administrativa terão de envolver e ter como agente unicamente a entidade que está a tutelar, ou seja, a administrar segundo juízos de interesse público) e a sua aplicabilidade nos nº 2 e 3 do mesmo artigo.
Em suma, resulta da Lei Fundamental que a tutela administrativa é, perdoe-se a recapitulação, uma atividade administrativa, que visa o interesse público, e não uma atividade jurisdicional. Para além disso, concluiu-se a contrario que essa tutela é reservada à administração, pelo que qualquer atuação fora desse âmbito está ferida de inconstitucionalidade. Por outro lado, foi aqui interpretado o art. 242º da Constituição no sentido da admissão da entidade tutelada tomar medidas para além da mera fiscalização proposta pela posição literalista. A racio subjacente às "medidas tutelares", conjugada com o disposto nos números 2 e 3 do já citado artigo, aponta não só para a atuação exclusiva da entidade que tutela, mas também para a abertura a atos concretos, para além da mera fiscalização (tutela inspetiva), que desbloqueiem ou mitiguem o constrangimento institucional causado pelo ilícito da entidade tutelada, e, claro, que tenham em vista o interesse geral. Importa, porém, ressalvar a necessidade de se ponderar cuidadosamente o caso concreto, visto que em caso algum a atuação da entidade que tutela, visando o interesse público, poderá comprometer o princípio da autonomia local.
Para concluir, parece poder-se retirar do exposto que é no mínimo advogável a tese segundo a qual a Lei da Tutela Administrativa, de 1 de Agosto de 1996, quando, no seu artigo 11°,reserva aos tribunais a decisão sancionatório da dissolução do órgão administrativo infractor (tutela administrativa sancionatório) , padece de inconstitucionalidade material por afectação do princípio da reserva administrativa, em especial no que toca ao princípio da separação de poderes, dado que estipula a alocação funcional de competência constitucionalmente dirigidas à administração a outras entidades estatais, ocasionando, como diria o Mestre André Folque, " o completo esvaziamento de um segmento da tutela exercida por parte do Governo".
Bibliografia:
Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral - "Curso de Direito Administrativo"
Professor Doutor António Cândido de Oliveira - " A EDP, os municípios e o Governo. Tutela administrativa - reserva de jurisdição", in CJA, (Maio-Julho de 1998)
Professores Doutores Gomes Canotilho e Vital Moreira - "Constituição da República Portuguesa Anotada"
Mestre André Folque - "A tutela administrativa nas relações entre o Governo e os Municípios"
Mestre Diogo Gaspar - "A organização institucional dos serviços públicos das águas"
Autor:
Tomás Pinto Castelo, 2º ano, subturma B12, nº61442
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