Análise Acórdão - Roberta Severo Viana

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27 de fevereiro de 2008

Processo n.º 269/02-20.

Recorrente: Açor - Corporation Limited.

Recorrido: Primeiro Ministro e Outra.

Relator: Exmº. Sr. Consº. Dr. Costa Reis.

I.               Enquadramento

a)     Decreto-Lei n.o 422/89 de 02/12 (Lei do jogo)

Artigo 13.o:

Tendo em conta o interesse público, o prazo de concessão pode ser prorrogado por     iniciativa do Governo ou a pedido fundamentado das concessionárias que tenham cumprido as suas obrigações, estabelecendo-se as condições da prorrogação em decreto-lei. 

b)    Decreto-Lei n.o 275/2001 de 17/10

Preâmbulo:

Considera assim o Governo que se encontram reunidas as condições para que, nos termos do artigo 13.o do Decreto-Lei n.o 422/89, de 2/10, sejam prorrogados os actuais prazos de concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar nas abaixo referidas zonas de jogo de Portugal continental, nomeadamente:

Artigo 1.o, alínea c:

O contrato de concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril, publicado no Diário da República, 3.a série, n.o 197, de 28 de agosto de 1985, é prorrogado por 15 anos, com termo em 31 de dezembro de 2020;

c)     Celebração do contrato de concessão 

Em 14/12/01 foi celebrado entre o Estado Português e a Estoril Sol III – Turismo, Animação e Jogo, S.A., o contrato de concessão de exploração de Jogos de Fortuna ou Azar na Zona de jogo permanente do Estoril.

d)    Objeto do recurso

A Recorrente interpôs, no Supremo Tribunal Administrativo, recurso contencioso de anulação do acto administrativo de prorrogação do contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril, publicado sob forma de DL n.o 275/2001, de 17/10, praticado pelo Governo, com alegações, das quais apenas uma delas será objeto de análise:

1.     Violação do “interesse público” a que alude o art. 13.o do DL 422/89, de 2/12 (que prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos de concessão dos contratos de exploração de jogos de fortuna ou azar, considerando o interesse público);

Foi-lhe negado provimento pelo Acórdão de 6/04/2006 e, inconformada com a decisão, 

a requerente interpôs recurso no qual, a partir de agora, passaremos a analisar. 

II.              Objetivo da Análise

Cumpre reforçar que a seguinte análise não objetiva esgotar toda a matéria abordada no Acórdão citado, mas tem como princípio desenvolver o presente caso face algumas das temáticas relevantes na cadeira de Direito Administrativo I.

III.            Argumentos da Recorrente

Quanto à violação do interesse público:

Não obstante haver discricionariedade na forma como se pondera a prossecução do interesse público, a Administração não teve intenção de prossegui-lo. Quando fundamenta no seu DL 275/2001 o apoio ao investimento na área do turismo como facto relevante a este mesmo interesse, o Governo não leva em consideração a hipótese de que havendo concurso público, a nova concessionária também poderia trabalhar para prosseguir essas finalidades. A Recorrente afirma o Governo de violar o artigo 4.o do CPA pois não conciliou tal interesse com o interesse dos particulares, nomeadamente aqueles que gostariam de concorrer. Além disso, alega que os argumentos puramente económicos que sustentaram a decisão recorrida são insuficientes para poder-se concluir que foi prosseguida a defesa concreta do interesse público.

IV.            Análise jurídica e tomada de posição 

Quanto à violação do “Interesse Público”

Para que a Administração possa praticar um acto é necessário que haja uma norma legal que a habilite. Nisto, reveste-se o princípio da legalidade e da competência. Assim, o artigo 13.o do já referido DL 422/89, de 2/12, habilita o Governo, em caso de preenchimento da previsão da norma, a conceder a prorrogação dos prazos de concessão dos contratos de exploração de jogos de fortuna ou azar. Entretanto, para tal possibilidade, deve considerar o “interesse público”.

O conceito de interesse público é indeterminado e estritamente ligado ao exercício de poderes discricionários da Administração. Assim, permite um alto grau de liberdade para escolher o que será valorado quando necessário para preencher tal preceito. Mas quem decide quando deverá haver interesse público? Ora, tal importância está subjacente a cada norma, parte-se sempre de um critério normativo imposto pelo legislador. 

Sendo a função administrativa uma função secundária do Estado, e assim configurando sua subordinação ao princípio da legalidade, não cabe a ela – administração – qualquer papel na escolha dos interesses a prosseguir: deve visar concretizar tal interesse público como já definido na Constituição e na lei. Como conceito formal e normativo, definido em cada uma das normas e podendo ser mais amplo ou mais vinculativo à administração delimitar o que abrange o interesse público considero que, nos casos de dúvida, os tribunais não devem contrariar a decisão administrativa.

A Recorrente alega que a Administração apenas visou a satisfação do interesse público e não conciliou com os interesses dos particulares e invocou argumentos puramente económicos de apoio ao investimento do turismo que, a sua maneira de ver, poderia igualmente ser procedido por outras entidades. Confirma também que, assim sendo, estaria a ignorar a proteção dos interesses de todos aqueles que quisessem concorrer à concessão da exploração do jogo. 

Desta forma, cumpre referir que se assim fosse, ou seja, se a Administração devesse considerar também interesses privados, o princípio da prossecução do interesse público seria colocado em causa, o que consagraria um esvaziamento do seu conteúdo, dado este ser um dos mais importantes limites da livre margem das decisões administrativas. 

Como apontam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “A administração só pode prosseguir o interesse público, estando consequentemente proibida de prosseguir, ainda que acessoriamente, interesses privados. Claro que uma concreta decisão da administração pode envolver vantagens para interesses particulares, mas elas não podem ser a meta da sua actuação”.

É certo que o mesmo artigo 13.o, da Lei do jogo, ao utilizar o conceito de interesse público outorga a Administração uma larga margem para concretizá-lo. É um verdadeiro poder discricionário, como refere o Acórdão de 6/04/2006: “Cabe a Administração optar ou não pela prorrogação do prazo do contrato invocando um indispensável interesse público”. E tal acto seria apenas sindicável em tribunal nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados por ela, ao fim prosseguido e ao respeito dos seus princípios.

O princípio da prossecução do interesse público está consagrado na CRP no artigo 266/1 e no art 4.o do CPA e é o norte da administração pública. Isso não significa que a Administração tenha que, de facto, satisfazer o interesse de todos os cidadãos, mas que procure sempre beneficiar a maioria. Portanto, neste caso, não cabe ao tribunal julgar a Administração quando esta opera dentro da sua liberdade de escolha e valoração para preencher os conceitos indeterminados impostos pela norma jurídica. “A sindicância tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que pautam a atividade administrativa e não à sua conveniência ou oportunidade”, afirma o Acórdão.

Assim, afirma no preâmbulo do DL 275/2001, de 17/10, as razões para preencher o conceito de interesse público:

“...O Governo entende que o sector do jogo é de extrema importância para o desenvolvimento do turismo e, por consequência, da economia portuguesa. Desde logo porque os recursos financeiros arrecadados pelo Estado através das contrapartidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias permitiram assegurar o financiamento de diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos...”. “...Nesse sentido, cumpre reconhecer que a obtenção pelo Estado, a título de contrapartidas iniciais pela prorrogação dos prazos de concessão, de um montante particularmente significativo é factor de vital importância para a consolidação da estratégia de desenvolvimento do turismo português...”. “...Estão pois preenchidas as razões de interesse público que justificam a prorrogação dos actuais prazos de concessão...”

Coloco-me, neste ponto, ao lado da decisão do STA que afirma serem improcedentes as conclusões da recorrente quanto à violação do princípio da prossecução do interesse público, na qual vinculo minha posição. Da mesma forma, o Sr. Primeiro Ministro contra alegou afirmando não haver qualquer violação desse interesse dada a prorrogação permitir que o Estado viesse a obter imediatamente e de forma certa “avultados meios financeiros”. O princípio da prossecução do interesse público não permite definir qual é, em cada caso concreto, a melhor forma de segui-lo, permitindo assim, abrir margem à função administrativa.

A Administração age sob proteção dos seus poderes discricionários que lhe permitem escolher dentre as duas soluções legalmente aceitas aquela que, em sua opinião, prossegue melhor o interesse público. Das duas, uma: ou segue com o concurso público, ou prorroga o contrato de concessão. A liberdade de escolha que ela tem em prorrogar ou não o respetivo contrato só seria posta em causa se ocorresse em termos de “erro patente ou critério inadequado”, o que no caso concreto não procede.

Bibliografia:

https://dre.pt/application/file/a/550739

https://dre.pt/application/conteudo/4071439

https://dre.pt/application/conteudo/626243

MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral – Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 2a edição, Dom Quixote, Lisboa, 2006.

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3a edição, Almedina, Coimbra, 2013.

ROBERTA SEVERO VIANA

Nr aluno: 59553

Subturma 12