Acórdão nº5/2010 - Supremo Tribunal Administrativo

Análise do acórdão nº5/2010 do Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 1113/09 

O presente acórdão relata o recurso interposto pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Administrações e Juntas Portuárias ao acórdão proferido a 30 de outubro de 2008 (acórdão recorrido) pelo Tribunal Central Administrativo Sul, quanto à natureza jurídica da atual APSS, S.A - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra. 

No acórdão recorrido considerou-se que a APSS, S.A foi transformada pelo Decreto-Lei nº338/98 em sociedade anónima, funcionando o seu conselho de administração nos termos previstos nos respetivos Estatutos e no Código das Sociedades Comerciais. Por seu turno, o acórdão antecedente, de 3 de abril de 2008 (acórdão fundamento), considerou que a APSS, S.A revestia a natureza de um instituto, pelo que “não pode afastar-se a aplicação do disposto nos artigos 2º, nº2, alínea b), e 24º, nº2, do Código do Procedimento Administrativo”, artigos esses que consideram que os órgãos dos institutos públicos são órgãos da Administração Pública e que regulam o funcionamento dos mesmos. Pelo exposto, o acórdão fundamento de 3 de abril de 2008 (invocado pelo recorrente) decidiu contra o expressamente previsto no Decreto-Lei 338/98. Este Decreto-lei revogou expressamente o art. 14º do Decreto-Lei nº348º/86, de 16 de outubro, em que se previa que os portos “serão geridos por institutos públicos”. 

A recorrida Associação dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A contra-alegou o interposto no recurso realizado pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Administrações e Juntas Portuárias, em face da consideração deste último que a “boa” decisão é a do “acórdão fundamento”, devendo ser uniformizadamente adotada.  

Contextualização histórica da APSS 

A APSS foi criada pelo Decreto-Lei nº 376/89, de 25 de outubro, tendo resultado da extinção da Junta Autónoma do Porto de Setúbal, a que sucedeu. A APSS era um instituto público dotado de personalidade jurídica e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial”. Contudo, e através do Decreto-Lei nº338/98, de 3 de novembro, a APSS foi transformada em “sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passando a denominar-se APSS, S.A”. A natureza anterior de instituto público revelou-se limitativa e “frequentemente incompatível com a gestão de natureza empresarial baseada em pressupostos de eficácia, racionalidade e competitividade que se pretende ver prosseguida nos portos portugueses”  

Fundamentação do recorrente (Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Administrações e Juntas Portuárias): 

- A APSS sucedeu automática e globalmente à APS, continuando a ser um instituto público (ainda que “inominado”, “atípico” ou “sui generis”); 

- O facto de ser uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos não é fator de perturbação deste conceito. O capital social da APSS está integralmente subscrito e realizado pelo Estado e os direitos do Estado como acionista são exercidos por um seu representante, designado por despacho ministral conjunto; 

- A APSS tem legalmente poderes de autoridade – no exercício dos quais se rege por normas de direito público. O seu conselho de administração é órgão, para os efeitos do artigo 2º, nº2, alínea b) do CPA e, por isso, a deliberação punitiva tinha de ser tomada por escrutínio secreto, por imposição do artigo 24º, nº2 do CPA; 

- O acórdão recorrido (quando não assentou na natureza jurídica da APSS como instituto público, ainda que “inominado", “atípico” ou “sui generis” e, por conseguinte, julgou válida e legal a deliberação punitiva do seu conselho de administração, não tomada por escrutínio secreto), não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos. Estão na base da imposição legal da votação por escrutínio secreto, finalidades de interesse público e, por isso, o segredo que os membros do órgão colegial devem guardar na votação não é renunciável, mas é antes um “dever funcional”. 

A Associação dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A pronunciou-se:  

- Alega que a solução juridicamente correta é a que foi adotada pelo Acórdão recorrido (30 de outubro de 2008). A APSS, S.A “é atualmente e era à data da deliberação, uma sociedade anónima e não um instituto público”. A qualificação da APSS, S.A como sociedade anónima não é minimamente afastada pelo facto de esta poder atuar no uso de poderes de autoridade; 

- O funcionamento do conselho de administração da APSS rege-se pelo previsto nos respetivos Estatutos e pelas normas aplicáveis a estas sociedades anónimas, previstas no Código das Sociedades Comerciais, não prevendo qualquer escrutínio secreto nas reuniões do conselho de administração. A APSS apenas atua no exercício de poderes de autoridade nas situações previstas nos artigos 2º, nº2 a 4 e 4º e 5º do Decreto-Lei nº338/98, pois apenas essas situações integram o exercício de um poder público e a realização de funções públicas de autoridade portuária, sendo regidas por normas de direito público que conferem à APSS os referidos poderes; 

- A APSS, S.A é uma sociedade anónima e não um instituto público, não constituindo o respetivo conselho de administração qualquer órgão da Administração Pública, funcionando o mesmo nos termos previstos nos Estatutos da APSS, S.A e no Código das Sociedades Comerciais 

A Exma. Sra. Conselheira Fernanda Xavier nega provimento ao recurso, proferindo o seguinte: 

- Contrariamente ao recorrente, entende que a APSS, S.A não continuou a ter a natureza de instituto público anterior (APSS), a quem sucedeu. Isto porque, não é nem nunca foi um instituto público, mas sim uma sociedade anónima, embora de capitais exclusivamente públicos (Decreto-Lei 338/98). Integra, hoje, o conceito de empresa pública, dotada de personalidade de direito privado; 

- A APSS, S.A é uma entidade de direito privado criada pelo Estado para atuar segundo critérios de gestão privada, sujeita, por norma, ao direito privado, “pautando-se de harmonia com as regras normais de direito societário, ressalvadas as exceções nele previstas e nos diplomas que tiverem aprovado os respetivos Estatutos”; 

- O conceito de “empresa pública” sofreu uma alteração com o Decreto-Lei 558/99, de 17 de dezembro, reservando a anterior noção delas para as agora chamadas “entidades públicas empresariais” e passou a abranger as sociedades anónimas de capitais públicos, ao invés do que anteriormente sucedia. Pelo exposto, a APSS, S.A não se enquadrava no conceito anterior à mutação, logo, não poderia ser qualificada por empresa pública no diploma que a criou, mas antes como uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos. Pelo mencionado, entende que falece a tese do recorrente de que a APSS, S.A é, nos termos que a criou, um instituto público; 

- A APSS, S.A insere-se no novo conceito de empresa pública (empresa pública societária), sendo enquadrada no setor privado empresarial do Estado. Não é, portanto, um instituto público nem qualquer outra das pessoas jurídicas a que se alude o artigo 2º do CPA mas sim, como já foi mencionado, uma pessoa jurídica de direito privado, não pertencendo os seus órgãos à Administração Pública, logo, as disposições inseridas no CPA sobre os órgãos administrativos e sobre o funcionamento de órgãos colegiais não se lhe aplicam. A APSS, S.A rege-se pelo diploma que a criou e respetivos Estatutos e, no que neles não estiver previsto, pelo disposto na legislação sobre sociedades comerciais, no caso sobre sociedades anónimas; 

- Face ao exposto e contrariamente ao recorrente e ao acórdão que fez vencimento, a Exma. Sra. Conselheira Fernanda Xavier entende que os órgãos da APSS, S.A não são órgãos da Administração Pública para efeitos do CPA, não se aplicando o disposto nos artigos 2º, nº2, alínea b) e 24º, nº2. Considera, ainda, que assim o é, mesmo quando a APSS, S.A atua no exercício de poderes de autoridade que lhe foram conferidos pelo Decreto-Lei 338/98, estando excecionalmente sujeita a normas de direito público, contudo não é um pressuposto para se transformar num órgão da Administração Pública. Podem, hoje, ser atribuídos poderes de autoridade a qualquer entidade privada com funções públicas, não sendo por isso que perde a sua natureza privada ou os seus órgãos passam a pertencer à Administração Pública. 

Comentário: 

O professor FREITAS DO AMARAL insere os institutos públicos e as empresas públicas na Administração Estadual Indireta, sendo esta, nas suas palavras “a atividade administrativa do Estado, realizada, para prossecução dos fins deste, por entidades públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa ou administrativa e financeira”. Elucida, ainda, a diferença destas duas figuras jurídicas: os institutos públicos e as empresas públicas (contrariamente ao que defendera antes da alteração do regime, com o Decreto-Lei nº 558º/99 de 17 de dezembro).

No que à APSS, S.A se refere, entende-se que esta é uma sociedade anónima e não um instituto público, tal como o Decreto-Lei nº338/98 de 3 de novembro relata. É, por isso, uma empresa pública que aposta na gestão privada e no direito privado como direito por excelência, todavia tem a faculdade de conjugá-lo com o direito público em situações excecionais e na medida do necessário à prossecução do interesse público. Em suma, trata-se de uma entidade de direito privado, criada pelo Estado para atuar segundo critérios de gestão privada - tal como mencionado no preâmbulo do respetivo DL - a sua alteração de instituto público para sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, teve por objetivo “conferir às administrações portuárias instrumentos adequados a uma gestão mais dinâmica e flexibilizada, suportada em mais elevados níveis de autonomia e atribuição de competências”, visando a exploração económica, a conservação e o desenvolvimentos dos portos de Setúbal e Sesimbra. 

Com a alteração do conceito de “empresas públicas”, passando o mesmo a englobar as sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, carecia de sentido não considerar a APSS, S.A uma empresa pública, uma vez que o único fundamento para a não caracterizar enquanto tal, seria o regime ancestral imposto até à data de alteração do conceito, uma vez que as sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, não estavam inseridas no conceito bastante restrito de “empresa pública”. 

Pelo exposto, a APSS, S.A é uma empresa pública sob forma privada, ou seja, uma sociedade comercial formada com capitais exclusivamente públicos.

BIBLIOGRAFIA: 

DIOGO FREITAS DO AMARAL “Curso de Direito Administrativo” volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015
Estatuto de Pessoal das Administrações Públicas e Juntas Portuárias (aprovado pelo Decreto-Lei nº 421/99, de 21 de outubro)
Decreto-Lei nº338/98, de 3 de novembro - https://dre.pt/application/file/a/222965
Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de dezembro -  https://dre.pt/application/file/a/655213


MARIANA PINHEIRO GOUVEIA , Nº 60921