A "Orientação" da Administração Indireta

A "Orientação" da Administração Indirecta e o Acórdão do TRP de 2/3/2015

Sumário:

  O acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2 de Março de 2015 (1) não é mais que um dos múltiplos actos jurisdicionais que compõem o vasto universo de prática jurídica, relativa à função administrativa do Governo, fundada na premissa segundo a qual seria da competência do Governo, como órgão superior da administração pública, providenciar a administração indirecta do Estado com orientações de carácter geral, para além da definição dos fins da administração, na qual o Governo teria competência, já não administrativa, mas legislativa.

  Para a doutrina administrativista mais representativa, a superintendência é, como define, aliás, o professor Freitas do Amaral (2), "o poder conferido ao Estado ou a outras pessoas colectivas de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência".

  Assim, tem-se como maioritária a posição defensora da ideia de competência do Governo no âmbito de apresentação de orientações gerais ou específicas, quanto a assuntos de definição geral ou em matérias pontuais, a uma determinada entidade da administração indirecta, desde que nunca excedendo aquilo os limites da função de superintendência, não podendo assim entrar no âmbito da direcção - como seria o caso de orientações definidoras não só do fim, como também dos meios, que condicionariam a posição dessa entidade, forçando-a no universo da administração directa ao qual não pertence. Esta posição encontra, hoje, pequena resistência no universo administrativo e constitucional, no qual já se sedimentou.

  Nesta breve exposição procura-se apresentar a hipótese contrária e, socorrendo-se da intenção expressa do legislador, colocar a hipótese de estarmos, tanto no universo doutrinário maioritário como no universo legal actual, e no caso em análise, perante a situação de uma prática corrente que é, contudo, inconstitucional. 

  Proceda-se então à justificação:

A verdade por detrás do artigo 199/d

  O actual enunciado relativo à competência administrativa do Governo, no artigo 199º/d da nossa norma fundamental refere que:

    "Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: (...) d) Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma (...)" 

  

  A questão que se coloca é apenas uma, mas sobre a solução "a doutrina diverge" (embora, como referido anteriormente, não muito). Afinal de contas, o que é esta superintendência - qual o seu real âmbito e limites? Qual a natureza deste conceito, na forma que ele se apresenta neste artigo de tão grande importância?

Porque o enunciado não nos conta tudo, procuramos a história, a ver se esta já é capaz de nos responder.

  Mais concretamente, vamos dissecar aquela que é, por excelência, a melhor fonte no que respeita a desvendar o pensamento desta personagem, para nós tão conhecida, que é o Legislador - limpe-se então o pó daqueles livros que tão poucos lêem, e atentemos aos trabalhos preparatórios e à intenção de legislador histórico, nos seus trajes constitucionais.

A situação original - A constituição de '76  

  A constituição de 1976 previa, no seu artigo 202º que:

    "Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: (...) d) Dirigir os serviços e a actividade da administração directa e indirecta do Estado e superintender na administração   autónoma (...)" 

  Daqui decorre uma inquestionável opção pela centralização do poder administrativo no orgão  governativo, por motivos políticos consequentes do ambiente que rodeia a feitura da Constituição e da sua própria teleologia, que são (presumivelmente) conhecidos de todos ( e, portanto escuso de enunciar ).

  Resumidamente, arriscamos assim concluir que a intenção do Legislador de '76 é pela direcção da administração indirecta, encabeçada pelo Governo. Vejamos o que o futuro traz:  

O que o futuro trouxe... - a revisão de '82 e os seus efeitos

  Entre todas as grandes mudanças desta revisão, poderia passar despercebida a alteração desta alínea d do artigo 202º, não fosse essa alínea o único enunciado constitucional relevante para o nosso objectivo, e a razão por detrás da dissecação destes milhares de páginas dos Trabalhos.

  De facto, o legislador quase que se esquece da administração indirecta, face ao principal objecto de discussão na preparação desta norma - a administração militar - ponto este que, pelo conflito gerado tanto em comissão como na Assembleia, rouba todas as atenções dificultando-nos, assim, o trabalho.

  A revisão trouxe um novo enunciado à alinea d do artigo 202º, e consequentemente, um novo significado normativo; lê-se agora:

    "Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: (...) d) Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer tutela sobre a administração autónoma (...)"

  O enunciado traduz uma nova versão do poder administrativo do Governo sobre a administração indirecta, mas o Legislador nada mais revela sobre esta mudança; é, aliás, de espantar que nenhum comentário exista, no sentido de assistir o intérprete quanto à diferença material entre esta Direcção e Superintendência. 

  O único comentário é o do Professor Vital Moreira, que refere ( posteriormente à aprovação, contudo)  que o sentido interpretativo deste enunciado seria o de "tornar mais rigorosa a relação do Governo com a administração indirecta e com a administração autónoma". A interpretação deste comentário não é inequívoca, contudo, parece ir no sentido de delimitar mais precisamente a relação Governo/administração indirecta, numa lógica de afastamento do poder do primeiro sobre o segundo.

  Felizmente, o Legislador de 1989 foi bastante mais claro nas suas intenções.

A última palavra - '89 e o veredicto final

  Embora nenhuma alteração tenha sido feita à nossa norma nesta revisão constitucional, muito foi esclarecido quanto à sua verdadeira natureza.

Face a uma proposta do CDS, no sentido de alterar o termo superintendência (da administração indirecta) para orientação, a vontade do legislador, pela resposta da maioria representativa, tornou-se clara quanto a este assunto.

  De facto, é na indignação do deputado do PCP, na sua afirmação de "perplexidade", que se confirma a vontade inequívoca do legislador constitucional relativamente a esta matéria:

"(...) A distinção entre aquilo que seja um poder de «direcção», de «superintendência» e de «tutela» é conhecida. Aquilo que o CDS adianta, isto é, a substituição de uma noção de «superintendência» por uma noção de «orientação» introduziria, em nosso entender e salvo melhor precisão, uma confusão, uma vez que o poder de superintendência envolve designadamente o poder de rever, confirmar, modificar e revogar actos (...)"
  É esta a única delimitação do conceito, feita expressamente por parte da Assembleia, que, portanto, deve ser assumida como única interpretação correcta.

  A proposta foi, em plenário, chumbada, caindo por terra não só a intenção desta minoria constituinte em ter um Governo investido de poderes directivos (ou orientadores) sobre a administração indirecta, como também a possibilidade de alegar que a existência de tal competência, exista na intenção e no pensamento do legislador. 

  Embora haja uma ultima revisão ao enunciado, esta é a última alteração material do preceito, constituindo, assim, a ultima palavra do legislador constitucional sobre a matéria. A mais importante prova da tese aqui apresentada.

O que acontece então à "Orientação" da administração indirecta?

  Conclui-se assim que é perto de inquestionável a afirmação de uma opção, pelo legislador, da ausência de competência do Governo quanto à coordenação ou orientação (mesmo que de forma geral) da administração indirecta, por outro meio que não seja o previsto no artigo 266º/1 e 2 - pela definição legal dos fins da administração, na competência legislativa que lhe é reconhecida constitucionalmente.
  Face à vontade da Assembleia constituinte, conclui-se que a interpretação desta alínea, numa lógica de inferência à melhor explicação, deve seguir pela limitação da função administrativa do Governo, no âmbito da superintendência, na faculdade de este rever, confirmar, modificar e revogar actos da administração indirecta ( definição expressamente reconhecida pela Assembleia). 

  Quanto à ideia da "orientação", acontece o que aconteceu a tantas ideias contrárias a normas constitucionais, recorrentemente afastadas pela pressão do tempo, pela vontade social e política onde se insere; esta ideia impõe a "revisão forçada" da norma vitimizada pela realidade - revisão esta que, independentemente da terminologia técnico-jurídica que se lhe atribui, acontece.

  Em suma, conclui-se que a vontade do legislador constitucional vai em sentido contrário ao da prática política, administrativa, judicial e dogmática que, de facto, se verifica. 

  Veja-se, por exemplo, o Regime Jurídico da Gestão Hospitalar (3), que apresenta no seu artigo sexto, como competências supostamente no âmbito da superintendência, funções que são  - à luz do critério apresentado pelo legislador constituinte - inegavelmente, funções de  âmbito directivo. Apenas um dos vários exemplos do mundo legal.
  Quanto ao acórdão referenciado, afigura-se claro que este não foi seleccionado em função da matéria versada, per se, mas antes por parte da argumentação utilizada. Tendo como principal apoio a posição do Professor Diogo Freitas do Amaral, o juiz define como poderes do Governo, face à administração pública, os de "intervenção, como os de poder nomear e demitir os dirigentes, dar instruções e directivas acerca do modo de exercício da actividade, de fiscalizar e controlar o exercício da mesma." 
   Ora, tanto o acórdão como a lei referida foram escolhidos como exemplos comuns - tratando-se de jurisprudência "comum" e uma lei ordinária - daquela que é uma prática geral assumida pelos actores jurídicos, sob a qual, na consciência (por parte dos actores) de conformidade constitucional, pequenas duvidas existem.

  Poder-se-ia mergulhar nas várias hipóteses, justificativas da natureza desta relação antagónica e dos seus efeitos no universo jurídico; poder-se-ia levantar a hipótese do costume constitucional revogatório, a hipótese da modificação tácita, numa lógica de legislador constitucional permanente, ou, por outro lado, reconhecer a tese clássica, negando qualquer relevância do universo factual quanto à natureza da norma e a subsequente inconstitucionalidade de toda esta prática jurídica e actos legais associados, sendo também possível defender qualquer outra teoria associada a esta matéria. 

  Não cabe contudo nesta exposição a tomada de posição por uma das várias hipóteses apresentadas, até porque não é esse o âmbito deste esforço.

  A missão era a de provar a contrariedade da lógica orientadora da administração indirecta pelo Governo com a vontade do legislador, um desafio que mereceu, espero eu, uma resposta e justificação adequadas.

                                                    Apreciação do acórdão de 2 de Março de 2015 e                                                               pesquisa dos trabalhos preparatórios realizada por
Miguel Santos, do 2ºano, stB12, nº60852.
                     




Bibliografia

referenciada:
1- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, nº RP2015030233/14.0TTOAZ, 02-03-2015
2- Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo

3- Regime Jurídico da Gestão Hospitalar, Lei n.º 27/2002, Diário da República n.º 258/2002, Série I-A de 2002-11-08
outras obras consultadas:
- DAR,2ªLeg., 1ªSes.Leg., II S, nº 47-RC, de 20-10-88, pp.1450 e 1451; DAR, II S, nº89-RC, de 21-4-89, pp.2635 e 2636; DAR, I S, nº89 de 31-5-89, p.4403; 
- DAR, 2ºLeg., 2ªSes.Leg, II S, supl.nº44, pp.904(24) e segs.; supl.nº106, pp1998(39-40)e(52-53)e(77)
- Jorge Miranda, Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição & Curso de direito constitucional