Análise- Acórdão-Supremo Tribunal Administrativo (STA), Processo nº 0269/02 de 27-02-2008

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), Processo nº 0269/02 de 27-02-2008

O presente comentário crítico irá incidir sobre o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA), processo nº 0269/02, de 27-02-2008. O mesmo relaciona-se com as seguintes questões: Jogos de Fortuna ou Azar conjugados com uma Prorrogação do Prazo do contrato de Concessão de Exploração, e pelo respeito ou não, eis a questão, por alguns dos princípios fundamentais pelos quais a Administração Pública se rege, o Princípio da Prossecução do Interesse Público, da Igualdade, da Proporcionalidade, entre outros que no decorrer desta exposição serão mencionados.

Este acórdão versa sobre a pretensão, por parte de “A” (recorrente), de anulação do acto administrativo de prorrogação, por 15 anos,” do contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril, publicado sob a forma de Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10,emanado pelo Governo". Nesse sentido, o acto administrativo supracitado foi acusado de violar o interesse público, constituir um exercício abusivo do poder discricionário, violar os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da tutela da confiança, e de não estar devidamente fundamentado.

Nesse sentido, serão contrapostos os fundamentos do recurso ao entendimento do STA, seguidos de uma análise pessoal:

1.   Violação do Interesse Público

O Recorrente: no que concerne à violação do interesse público, alegou, sem prejuízo da discricionariedade administrativa, que sendo o apoio ao investimento turístico, como principal motivo para a prorrogação, era necessário analisar se este apoio ao turismo poderia ser igualmente procedido por outras entidades. A Base legal invocada é o artigo n.º 266°, n.º 1, da Lei Fundamental, o artigo 4° do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA), e, mais concretamente, o próprio regime da exploração dos jogos de fortuna ou azar, através do Decreto-Lei 422/89, (de acordo com a 6ª versão-Lei n.º 64-A/2008, de 31/12), que no seu artigo n.º 13° coloca a necessidade de se considerar o interesse público, como condição sine qua non para haver lugar a uma prorrogação da concessão.

STA: O interesse público referido no art.º 13.º do DL 422/89 é um conceito jurídico indeterminado que se traduz num “verdadeiro poder discricionário, de optar ou não pela prorrogação do prazo do contrato de concessão, limitado pelo respeito dos princípios da igualdade e imparcialidade.” Segundo o Tribunal, a prorrogação satisfazia o interesse público de obtenção, num limitado período temporal, “de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar,… o futuro do turismo português”, e não só satisfazia, como essa prorrogação acautelava melhor o futuro cumprimento do contrato.

Análise Pessoal: O Interesse Público pode e deve ser entendido como a finalidade que o legislador estabeleceu quando deu um determinado Poder à Administração. Para aferir o que é o interesse público no caso concreto, a Administração goza de um poder de discricionariedade. O Princípio já referido pertence aos Princípios do Direito Administrativo, que se encontram subordinados ao Princípio da Legalidade. O princípio da legalidade é a base sobre a qual assenta o Estado de Direito Democrático e que rege a actuação da Administração Pública. Este surge consagrado no artigo 266.º CRP, no artigo 3º. do CPA, instituindo a lei como expressão da vontade geral. Este princípio determina que a actuação jurídico-administrativa encontra-se subordinada à lei, não a podendo contrariar. Ora conforme a norma seja discricionária ou mais vinculativa, estes princípios subordinados ao Princípio da Legalidade são revelantes (normas com discricionariedade) ou irrelevantes (normas vinculativas). No caso em apreço, estamos perante uma norma com elevada discricionariedade, pelo que a Administração tem um espaço de liberdade que tem de ser balizado com os Princípios que a vinculam. De acordo com o próprio regime legal da exploração dos jogos de fortuna ou azar, ter-se-ia de considerar o interesse público. E o argumento, a meu ver válido, colocado pela requerente resume-se no fundo à seguinte questão: como pode a Administração saber se aquela é a concessionária que melhor serve a prossecução do interesse público, se não foram ouvidas outras entidades?! Não deveria ter havido um procedimento para a abertura de um concurso público, de modo a que com rigor e objectividade se verificasse o cumprimento do princípio da prossecução do interesse público, entre outros?! Nesse sentido, tendo a concordar com a recorrente, e dificilmente compreendo como é que a “prorrogação acautelava melhor o futuro cumprimento do contrato” e o “futuro do turismo português”, uma vez que se está no plano da mera presunção e não houve nenhum procedimento para constatar esse facto.

2.    Exercício Abusivo do Poder Discricionário

Recorrente: refere que segundo o Acórdão, da 1.ª Subsecção do STA, de 18.05.2000, os órgãos da Administração “detêm ampla discricionariedade técnica, desde que sejam observados os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo essa actividade, em princípio, insindicável pelos Tribunais, excepto quando exista ofensa de algum princípio constitucional ou em casos de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto vinculado.” Assim, alega que essa excepção é o bastante para legitimar uma intervenção jurisdicional sobre a actuação, no âmbito discricionário, da Administração, em claro arrepio e violação dos princípios definidos na Lei Fundamental, como corolários da actuação administrativa.

STA: O acto impugnado não configurava exercício abusivo do poder ou, mais correctamente, de desvio de poder porquanto este ocorre quando o poder discricionário for exercido com uma motivação que não condiga com o fim que a lei visou ao conferi-lo e a Recorrente, que tinha o ónus de alegar e provar os elementos constitutivos desse desvio, não demonstrou que tal tivesse acontecido.

Análise Pessoal: O desvio de poder consubstancia-se caso o fim legal que determina a actuação administrativa seja afastado. No caso concreto, não há qualquer demonstração que a actuação da Administração não visasse o estímulo do turismo, mas sim outro fim. Poder-se-á, eventualmente, colocar a questão da violação do Princípio da Imparcialidade, em sentido positivo (ponderação de todos os interessados que existam naquele contexto, sem ter atendido a outros na mesma situação) ou em sentido negativo (um eventual favorecimento ilícito). Dado nada ter sido provado, concordo com o entendimento do STA.

3.  Violação do Principio da Igualdade

Recorrente: No que diz respeito à violação do Princípio da Igualdade consagrado no art.º 5° do CPA e no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), a arguição da violação deste princípio está directamente dependente da consideração da legitimidade da Recorrente como detentora de um interesse legalmente protegido. A atribuição da prorrogação do prazo da concessão, acaba por, configurar um tratamento desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aquelas que pretendiam apresentar-se a um concurso. Assim a recorrente argumenta um tratamento desigual, em clara violação do princípio da igualdade.

STA: Nesta conformidade, na apreciação da violação do princípio da igualdade o que se exige do Tribunal não é um juízo de concordância ou de discordância com a medida impugnada e com a sua oportunidade ou conveniência mas, apenas e tão só, um juízo sobre a sua conformidade legal. Segundo o Tribunal, esta prorrogação não constitui um tratamento diferenciado entre a Recorrente, e “B”, uma vez que se encontrava ligada à Administração por um contrato de concessão que vinha sendo cumprido, o que significa que esta já conhecia não só as potencialidades económicas da concessionária, como também a possibilidade de, num curto período temporal, adiantar os avultados meios financeiros necessários aos investimentos que projectava levar a cabo. Além, de que estaria por provar que “A” ofereceria melhores condições que “B”.

Análise Pessoal: O princípio da igualdade impõe dar tratamento igual ao que é igual e dar tratamento diferente ao que é diferente. Por isso, pode entender-se que não é violado esse princípio, pelo facto de a concessionária, por o ser, estar em situação diferente daquela em que está a Recorrente. Nesse sentido compreender-se-á o entendimento do STA. Contudo, concordo com o voto vencido do Juiz Jorge Manuel Lopes de Sousa, ao defender que estamos não perante a violação do princípio da igualdade, a recorrente exprimiu-se mal, o que pretende invocar é a violação do princípio da igualdade de oportunidades (ou princípio da igualdade de armas). Um dos princípios básicos do Estado de Direito democrático é a garantia da igualdade de oportunidades, cuja salvaguarda é indicada no artigo. 81º, nº 1, alínea b), da CRP é indicada como sendo uma das incumbências prioritárias do Estado, tratando-se mesmo de uma preocupação constitucional de primeira linha, como evidenciam as repetidas alusões que se fazem a tal principio [arts. 58º., n.º 2, alínea b), 73º nº 2, 74º , nºs 1 e 2, alínea h), 76º, n.º 1, 81º, alínea b), 113º, n.º 3, alínea b)].

A regra de a concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo ser feita, preferencialmente, por concurso público, que consta do art. 10º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, consubstancia uma concretização daquele princípio da igualdade de oportunidades. Por isso, as possibilidades de concessão e de prorrogação sem concurso prevista no n.22 daquele art. 10º para «casos especiais devidamente justificados», prevista no art.º 13º do mesmo Diploma, só poderão ser constitucionalmente admissíveis em situações em que essa dispensa de concurso seja necessária para a salvaguarda de outras incumbências do Estado, só sendo, “devidamente justificados”, se houver a impossibilidade de, com o concurso, atingir os fins de interesse público.

Por força daquele princípio da igualdade de oportunidades, a invocação da idoneidade da concessionária para a concretização dos interesses públicos visados com a concessão só poderá ser aceitável demonstrando-se que só ela tem essa idoneidade e nenhuma outra pessoa ou entidade pode dar satisfação melhor aos interesses em causa, como é referido no voto vencido supramencionado.

No caso em apreço, não há qualquer razão para crer que, se o concurso tivesse sido realizado, não se teria candidatado à concessão qualquer outra entidade que oferecesse tanta ou mais idoneidade do que a anterior concessionária e que não pudesse dar mais e melhores contrapartidas para o interesse público, designadamente, in casu, para os fins turísticos. Pelo que se consubstancia uma preterição infundada do princípio da igualdade de oportunidades, ou seja uma violação do mesmo.

4. Da violação do princípio da proporcionalidade e o vício de falta de fundamentação

Recorrente: No que concerne ao Princípio da Proporcionalidade, estatuído não só no art. 266°/2 CRP, como corolário da conduta administrativa, mas também no art. 5°, nº2 CPA, leva a que nesta última disposição releve a particular consideração da afectação de interesses legítimos dos particulares pela actuação administrativa. Significa, pois, que a "submissão da Administração Pública ao princípio da proporcionalidade implica uma dupla consideração: a da necessidade de adequação das medidas administrativas aos objectivos a serem prosseguidos, e a necessidade de equilíbrio entre os interesses públicos e privados, não podendo ser infligidos sacrifícios desnecessários aos destinatários das decisões administrativas" (AAVV, Código de Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 4.ª edição, 2003).

Neste sentido, o interesse público seria melhor prosseguido através da abertura de um concurso público, tendo sido prejudicados todos aqueles que na sua esfera jurídica detinham, como a Recorrente, o interesse legalmente protegido a apresentar uma candidatura. Assim, a requerente alega que, no caso sub judice, verifica-se a violação do princípio da proporcionalidade, nos termos enunciados e conforme art. 266°, n.º 2 CRP e art. 5°, n.º 2 CPA, sem existir indispensabilidade ou urgência que o justifique.

Quanto ao vício de falta de fundamentação, este acto de prorrogação da concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar encontrava-se sujeito a fundamentação obrigatória nos termos do art. 124°, nº 1, alínea a) do CPA. É questionada se a “ necessidade de dar continuidade à política de turismo…”constitui uma fundamentação considerada completa ou transparente. Segundo o Recorrente, não se retira desses motivos uma justificação plausível para que o prazo fosse prorrogado por mais 15 anos.

STA: Quanto à alegação de uma prorrogação, a referida prorrogação não era desproporcionada nem desadequada relativamente às finalidades que a justificaram e daí que se não vislumbre como a mesma possa constituir uma violação do princípio da proporcionalidade.

No que concerne à fundamentação, o STA alega que segundo a jurisprudência, este é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto e que visa responder às necessidades de esclarecimento do interessado, informando-o das razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e por que motivo se decidiu num sentido e não noutro. A fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito.

Análise Pessoal: A definição acolhida pela Doutrina do princípio da proporcionalidade permite evidenciar três dimensões essenciais. A vertente da adequação significa que a medida tomada deve ser cautelosamente ajustada ao fim que se propõe atingir, in casu, esta vertente foi claramente ignorada uma vez que não só a prorrogação não era o único meio disponível para a atribuição da concessão de exploração, como não seria o mais eficaz. A vertente da necessidade, ou seja, "para além de idónea para o fim que se propõe alcançar, a medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstractamente idóneas, a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares", o que não se verificou, uma vez que todos os particulares interessados em concorrer à concessão viram o seu interesse frustrado. Através da última vertente, do equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito, "procura avaliar-se o acto praticado, implicando este uma escolha valorativa, isto é, o sacrifício de certos bens a favor da satisfação de outros” (Freitas de Amaral, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 130). No caso sub judice os benefícios que se esperam alcançar com a prorrogação da concessão não irão suplantar os custos acarretados, uma vez que com a abertura de concurso público encontrar-se-ia a solução mais eficiente.

Quanto à fundamentação esta "consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo" (Freitas de Amaral, Manual de Direito Administrativo, pág. 348) e constitui um dever vinculativo da administração, nos termos do art. 268°, n.º 3 CRP, sob pena de anulabilidade (art. 135° CPA). Seguindo o entendimento do 2º voto vencido, do Juiz Rosendo Dias José, havia um dever crescido de fundamentação das circunstâncias especiais que conduziram à prorrogação por um longo tempo, sem concurso público, que não foi atendido.

Neste sentido, na minha opinião houve a violação do Princípio da Proporcionalidade e um vício de falta de fundamentação, especialmente tendo em conta que a não abertura de um concurso e a prorrogação são medidas excepcionais, segundo a lei em apreço, e, por isso carecem de uma fundamentação especial.

5. A violação do princípio da tutela da confiança

Recorrente: A concessão de exploração do jogo no Casino Estoril tendo tido a duração de 16 anos, nada fazia prever que a Administração, 4 anos antes do contrato terminar, o prorrogasse por mais 15 anos! As expectativas que foram criadas ao longo dos anos basearam-se na convicção de que a Administração, sendo diligente na sua actuação, não iria prorrogar a concessão, dado ser uma decisão excepcional e criar um monopólio da exploração do jogo. Nesse sentido, não pode deixar de resultar a responsabilização do Estado, através da entidade decisora, por prejuízos causados havendo interesses legítimos (art. 22° CRP).

STA: Reafirma-se o Acórdão recorrido, “não houve qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada “confiança” da Recorrente de que seria aberto concurso, sendo certo que a lei admitia, claramente, a possibilidade de ser prorrogado o prazo de concessão.”

Análise Pessoal: Ainda que a prorrogação seja admitida por lei, sendo excepcional, creio que poderia ser legítima a expectativa que um concurso fosse aberto, principalmente, tendo em conta a intensa duração da concessão.

Decisão Final

Expostos todos os argumentos e a análise pessoal, na minha opinião dever-se-ia ter alegado a inconstitucionalidade, pela violação do princípio da igualdade de oportunidades, sem prejuízo da violação de outros princípios, como a não prossecução do interesse público; a prorrogação do contrato de concessão deveria ter sido anulada, sendo plausível os entendimentos vertidos nos dois votos vencidos neste acórdão.

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas de, “ Curso de Direito Administrativo”, Volume I e II

SOUSA, Marcelo Rebelo de, “ Direito Administrativo Geral”, Tomo I

João Miguel Pires Limão Nº 61163