Petição do PARTICULAR João Relaxado (simulação de julgamento 2020)
Excelentíssimos Senhores Doutores
Juízes de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Lisboa
Avenida D. João II, Bloco G
1990-097, Lisboa
Processo
n.º 146321/24
João Relaxado, inconformado com o pagamento de uma coima
por contraordenação, com o arresto do seu veículo automóvel e com a ordem de
prisão por crime de desobediência, por parte de um agente da Polícia de
Segurança Pública (PSP), vem apresentar perante vossas excelências,
representado pelos seus advogados, uma intimação para a defesa dos seus
direitos fundamentais. Expõe, para o efeito, os seguintes fundamentos:
1 - DOS FACTOS
1.º
No dia 18 de março de 2020 foi decretado o estado de
emergência em Portugal, através do Decreto do Presidente da República n.º
14-A/2020, de 18 de março.
2.º
A Organização Mundial de Saúde havia qualificado a
situação atual de emergência de saúde pública ocasionada pela epidemia da
doença COVID -19, tornando -se imperiosa a previsão de medidas para assegurar o
tratamento da mesma, através de um regime adequado a esta realidade, que
permita estabelecer medidas excecionais e temporárias de resposta à epidemia.
3.º
A situação excecional que se vive e a proliferação de
casos registados de contágio de COVID -19 exige a aplicação de medidas
extraordinárias e de caráter urgente de restrição de direitos e liberdades, em
especial no que respeita aos direitos de circulação e às liberdades económicas,
em articulação com as autoridades europeias, com vista a prevenir a transmissão
do vírus.
4.º
É prioridade do Governo prevenir a doença, conter a
pandemia, salvar vidas e assegurar que as cadeias de abastecimento fundamentais
de bens e serviços essenciais continuam a ser asseguradas. Com efeito, urge
adotar as medidas que são essenciais, adequadas e necessárias para,
proporcionalmente, restringir determinados direitos para salvar o bem maior que
é a saúde pública e a vida de todos os portugueses.
5.º
Sendo necessário regulamentar a prorrogação do estado de
emergência decretado pelo Presidente da República, o Governo aprova o Decreto
n.º 2-B/2020, de 2 de abril de 2020, uma vez que foram detetadas situações que
careciam de regulamentação expressa neste âmbito excecional com a evolução
registada da pandemia.
6.º
No momento atual, o Governo mantém o entendimento de que
os contactos entre pessoas, que constituem forte veículo de contágio e de
propagação do vírus, bem como as suas deslocações, devem manter -se ao nível
mínimo indispensável, sendo de realçar para as finalidades pretendidas a
especial necessidade de confinamento que impende sobre os cidadãos. Assim
sendo, no presente decreto, cria limitações adicionais à circulação.
7.º
Por outro lado, verificou -se que determinadas atividades
económicas devem continuar a ser exercidas, devendo manter-se a respetiva
atividade.
8.º
No artigo 3.º do Decreto, ficam em confinamento
obrigatório, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro
local definido pelas autoridades de saúde, os doentes com COVID-19 e os
infetados com SARS-Cov2 e os cidadãos relativamente a quem a autoridade de
saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa,
sendo que a violação da obrigação de confinamento constitui crime de
desobediência.
9.º
Nos termos do artigo 4.º do Decreto, ficam sujeitos a um
dever especial de proteção os maiores de 70 anos, os imunodeprimidos e os
portadores de doença crónica que, de acordo com as orientações da autoridade de
saúde devam ser considerados de risco, designadamente os hipertensos, os
diabéticos, os doentes cardiovasculares, os portadores de doença respiratória
crónica e os doentes oncológicos.
10.º
Os cidadãos referidos anteriormente só podem circular em
espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias
públicas para aquisição de bens e serviços, deslocações por motivos de saúde,
designadamente para efeitos de obtenção de cuidados de saúde, deslocação a
estações e postos de correio, agências bancárias e agências de corretores de
seguros ou seguradora, deslocações de curta duração para efeitos de atividade
física, sendo proibido o exercício de atividade física coletiva, deslocações de
curta duração para efeitos de passeio dos animais de companhia e para outras
atividades de natureza análoga ou por outros motivos de força maior ou
necessidade impreterível, desde que devidamente justificados.
Esta restrição não de aplica, no exercício de funções, aos
profissionais de saúde e outros trabalhadores de instituições de saúde e de
apoio social, bem como agentes de proteção civil, às forças e serviços de
segurança, militares e pessoal civil das Forças Armadas e inspetores da
Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, e aos titulares de cargos
políticos, magistrados e líderes dos parceiros sociais.
11.º
Os imunodeprimidos e os portadores de doença crónica que,
de acordo com as orientações da autoridade de saúde devam ser considerados de
risco, designadamente os hipertensos, os diabéticos, os doentes cardiovasculares,
os portadores de doença respiratória crónica e os doentes oncológico podem,
ainda, circular para o exercício da atividade profissional.
12.º
Os cidadãos não abrangidos anteriormente só podem circular
em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias
públicas para deslocação para efeitos de desempenho de atividades profissionais
ou equiparadas [artigo 5.º, n.º 1, alínea b)].
13.º
No presente caso, João, morador em Lisboa, responsável
pela supervisão e fiscalização da qualidade de produção de uma fábrica de
produtos farmacêuticos, decide fazer uma inspeção à delegação da fábrica, no
Algarve.
14.º
João deslocava-se acompanhado de toda a família (mulher,
três filhos menores, cão, gato e canário).
15.º
O polícia que interpelou João, seu primo, alegou a falta
de documento comprovativo de deslocação em serviço, mas uma simples ‘indicação
pessoal’, além de estar acompanhado de ‘toda a família’, violando as regras do
Decreto de Estado de Emergência.
16.º
Após o polícia ter solicitado a João o pagamento do
imposto automóvel – deixado em casa – e a recusa deste em pagar a coima por
contraordenação consequente desta falta, João vê arrestado o seu veículo
automóvel, além de lhe ser dada uma ordem de prisão por crime de desobediência,
nos termos do Decreto 2-B/2020.
2 - DO DIREITO
I - Possibilidade de aplicação do artigo 5.º, n.º
1, alínea b), e do artigo 6.º do Decreto n.º 2-B/2020
17.º
Fazendo uma interpretação literal do preceituado nos
artigos, segundo o artigo 5.º, n.º 1, alínea b) do Decreto mencionado, os
cidadãos não abrangidos pelo disposto nos artigos 3.º e 4.º só podem circular
em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias
públicas para deslocação para efeitos de desempenho de atividades profissionais
ou equiparadas.
18.º
O particular, João Relaxado, não é nenhum dos cidadãos
abrangidos pelos artigos 3.º e 4.º, pois não é doente com COVID-19, nem
infetado com SARS-Cov2; a autoridade de saúde não determinou a sua vigilância
ativa; não tem mais de 70 anos; e não é imunodeprimido nem portador de doença
crónica (hipertenso, diabético, doente cardiovascular, doente respiratório ou
oncológico).
19.º
Deste modo, João poderia deslocar-se por motivos
profissionais.
20.º
Segundo o artigo 6.º, os trabalhadores, exceto os
profissionais de saúde, não podem circular para fora do concelho de residência
habitual no período compreendido entre as 00:00h do dia 9 de abril e as 24:00h
do dia 13 de abril, exceto por motivos de saúde ou por outros motivos de
urgência imperiosa.
21.º
Esta restrição não se aplica, contudo, aos profissionais
de saúde e outros trabalhadores de instituições de saúde e de apoio social, bem
como agentes de proteção civil.
22.º
Os outros trabalhadores, ao circular, têm de estar munidos
de uma declaração da entidade empregadora que ateste que se encontram no
desempenho das respetivas atividades profissionais.
23.º
À primeira vista, João Relaxado não cumpre com as normas
do Decreto 2-B/2020, pois apesar de se poder deslocar por motivos
profissionais, não apresenta uma declaração da entidade empregadora que ateste
que se encontra no desempenho da sua atividade, mas apenas tem uma simples
indicação pessoal assinada pelo próprio.
24.º
No entanto, tratando-se de supervisão e fiscalização da
qualidade de produção de uma fábrica de produtos farmacêuticos, João poderia
ter de ir ao Algarve por motivos urgentes, pois é importante que se fiscalize a
qualidade das fábricas de produtos farmacêuticos para que se continue a
produzir medicamentos que possam ajudar no combate ao vírus. Podendo ter sido
chamado de urgência, João não teve tempo de pedir uma declaração à entidade
empregadora, pois teria de ir ao seu local de trabalho e só depois seguia
caminho para o Algarve, local distante de Lisboa.
25.º
Poderá haver exceções, ou uma lacuna na lei, se se tratar
de assuntos profissionais urgentes, pois era importante fiscalizar a fábrica de
produtos farmacêuticos, podendo assim existir uma exceção à lei.
26.º
A profissão de João poderá inserir-se, ainda que de forma
indireta, na categoria de profissionais de saúde, pois para além dos médicos e
enfermeiros, muito importantes para o combate à epidemia, são necessários
também medicamentos, e se as fábricas não forem fiscalizadas, não poderão
produzi-los.
27.º
João também poderá ser inserido nos profissionais que são
essenciais à boa manutenção dos serviços de saúde, uma vez que, como já
referido, é essencial a fiscalização das fábricas de produtos farmacêuticos,
até porque se as mesmas não cumprirem com as regras de higiene ou outras,
poderão estar a contribuir para o agravamento da epidemia, o que não pode
ocorrer.
28.º
A família poderia ter de prestar assistência familiar, e
os animais de estimação podem ser um instrumento de terapia.
29.º
A circulação de João para fora do seu concelho no dia 9 de
abril pode estar justificada.
II – Crime de desobediência
30.º
O crime de desobediência está consagrado no artigo 348.º,
do Código Penal: “1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado
legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário
competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120
dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da
desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o
funcionário fizerem a correspondente
cominação.
2 - A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias
nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência
qualificada.”
31.º
Por conseguinte, compete avaliar se no caso estaríamos
perante um verdadeiro crime de desobediência. Tendo em conta que João é
responsável pela supervisão e fiscalização da qualidade de produção de uma
fábrica de produtos farmacêuticos, tal atividade enquadra-se no âmbito do setor
da saúde, segundo o artigo 4.º, n.º4, alínea a), do referido Decreto, em que se
prevê que a restrição prevista no n.º 2 não se aplica, no exercício de funções,
aos profissionais de saúde e outros trabalhadores de instituições de saúde,
como é o caso de João, ainda que de forma indireta.
32.º
Mesmo questionando-se se João seria ou não um profissional
de saúde, é de ressalvar que no artigo 5.º, n.º 1, alínea b), há uma permissão
de deslocação para desempenho de atividades profissionais.
Note-se que a garantia do cumprimento destas medidas
“durante a vigência do estado de alerta, cabe às forças de segurança”, pelo que
deste modo importa avaliar a conduta do polícia que interpelou João.
Neste caso, o polícia teria o dever de garantir as
condições de segurança que permitam o exercício dos direitos e liberdades e o
respeito pelas garantias dos cidadãos, assim como a ordem e a tranquilidade
públicas e a segurança e a proteção das pessoas e dos bens, o que não aconteceu
no caso, havendo uma violação do principio do respeito pelos particulares e da
prossecução do interesse público.
III – Princípio da
Imparcialidade
33.º
Segundo o artigo 9.º, do Código de Procedimento
Administrativo, “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles
que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade
todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as
soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da
isenção administrativa e à confiança nessa isenção”.
Deste modo, a imparcialidade, segundo Freitas do Amaral, “impõe que os órgãos e agentes
administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos
interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se
pronunciem sem caráter decisório” (in
Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 122).
34.º
Este princípio encontra-se dividido em duas perspetivas,
nomeadamente a negativa e a positiva. A Negativa encontra-se desenvolvia nos
artigos 69.º a 76.º do Código de Procedimento Administrativo, dizendo respeito
à não intervenção dos titulares de órgãos e agentes da Administração Pública em
procedimentos, atos ou contratos “que
digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de
pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade” (in Curso de Direito Administrativo, vol. II,
p. 123), com o intuito de não se suspeitar da isenção ou retidão da sua
conduta.
A vertente negativa está subdividida em impedimentos e
suspeições.
Os impedimentos (artigo 69.º, n.º 1, do Código de
Procedimento Administrativo) obrigam por lei a substituição do órgão ou agente
administrativo competente por outro, que tomará a decisão no lugar daquele.
Nas suspeições (artigo 73.º, do Código de Procedimento
Administrativo) a substituição é apenas possível se for requerida pelo órgão ou
agente, que pede escusa de participar
naquele procedimento, ou pelo particular que opõe uma suspeição àquele órgão ou
agente e pede a sua suspeição por outro.
35.º
Segundo Freitas do Amaral, “só devem considerar-se proibidas as intervenções de qualquer órgão ou
agente da Administração que se traduzam em decisão, ou em ato que influencie
significativamente a decisão em certo sentido” (in Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 124).
O órgão ou agente tem o dever jurídico de se considerar
impedido sempre que esteja numa das situações que a lei prevê como
impedimentos. Nestes casos, este deve comunicá-lo imediatamente ao seu superior
hierárquico ou ao órgão colegial a que pertença ou dependa. Posteriormente,
estes órgãos, nos termos do artigo 70.º, do Código de Procedimento
Administrativo, irão decidir se há ou não há impedimento.
Se não houver impedimento, o órgão ou agente em causa tem
legitimidade para decidir a questão, enquanto se houver impedimento, ele é
imediatamente substituído, em regra, por aquele que a lei designar como seu
substituto, exceto se o órgão competente para o efeito resolver avocar a
decisão da questão. Se for um órgão colegial, este, nos termos do n.º 2 do
artigo 72.º do Código de Procedimento Administrativo, funcionará sem o membro
impedido.
Segundo a professora Ana Raquel Gonçalves, a ratio subjacente aos impedimentos
prende-se não apenas com a tutela do princípio da imparcialidade, mas também
com o princípio da prossecução do interesse público, procurando assim evitar-se
que o mesmo seja posto em causa pela sobreposição dos interesses pessoais dos
titulares dos órgãos administrativos e visando concomitantemente uma atuação
isenta e objetiva por parte dos mesmos.
Por outro lado, se estivermos perante uma situação de
suspeição, o órgão competente, segundo a lei, decidirá se há ou não fundamento
para a suspeição. Se não houver, o órgão continua em funções e fica legitimado
para intervir neste procedimento. Se houver, é feita uma declaração de
suspeição, e segue-se a substituição do órgão ou agente por aquele que, segundo
o artigo 75.º do Código de Procedimento Administrativo, o deva substituir no
exercício da competência.
36.º
Em caso de desrespeito das normas vigentes sobre garantias
da Imparcialidade, são anuláveis, nos termos gerais, os atos ou contratos em
que tenham intervindo titulares de órgãos ou agentes impedidos ou em cuja
preparação tenha ocorrido prestação de serviços à Administração Pública em
violação do disposto no n.º 3 a n.º 5 do artigo 69.º. São, por isso, atos
ilegais, o que permite levá-los a tribunal e obter a sua anulação.
A omissão do dever de comunicação a que alude o n.º 1 do
artigo 70.º constitui falta grave para efeitos disciplinares.
Freitas do Amaral refere outra sanção, a qual se encontra
consagrada no n.º 2 do artigo 8.º da Lei n. º27/96, 1 de agosto. Esta sanção
diz respeito apenas à perda de mandato a todos os membros de órgãos autárquicos
que violem as garantias de imparcialidade da Administração na lei, não se
aplicando por isso aos restantes órgãos da Administração Pública.
37.º
A vertente positiva Corresponde ao dever de ponderação de
todos os interesses públicos secundários e os interesses privados legítimos,
equacionáveis para o efeito de certa decisão, antes da sua adoção.
Segundo Freitas do Amaral, este dever “de ponderação comparativa implica um
apreciável limite à discricionariedade administrativa” (in Curso de Direito Administrativo, vol. II,
pág. 126)., uma vez que são excluídos de qualquer valoração os interesses
estranhos à previsão normativa, bem como o facto do poder de escolha da
autoridade pública só subsistir onde a proteção legislativa dos vários
interesses seja de igual natureza e medida. O Princípio da Imparcialidade visa,
principalmente, que não haja razões para suspeitar da imparcialidade dos órgãos
competentes que vão tomar a decisão.
38.º
João Relaxado alega que o seu primo Manuel Precaução,
polícia da PSP, violou o Princípio da imparcialidade ao aplicar-lhe as várias
sanções, nomeadamente a implementação de uma coima por não lhe apresentar o
comprovativo do pagamento do imposto automóvel, o arresto do automóvel como
garantia do pagamento da coima e a ordem de prisão por crime de desobediência.
39.º
Nos termos do n.º 1 da Lei n.º 5/99, “a PSP é uma força de
segurança com a natureza de serviço público dotado de autonomia
administrativa”, estando por isso vinculada ao Princípio de Imparcialidade
consagrado no artigo 9.º do Código de Procedimento Administrativo.
Sabendo que João e o seu primo Manuel possuíam uma relação
conflituosa, podemos considerar que Manuel Precaução, sendo polícia da PSP,
deveria ter-se abstido de tomar tal decisão, uma vez que esta iria ser
influenciada pela relação desavinda existente entre Manuel e o seu primo João
colocando, por isso, em causa a imparcialidade da sua conduta.
40.º
Segundo Freitas do Amaral, em geral haverá sempre motivo
de suspeição quando se verifique “qualquer
circunstância pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da isenção ou retidão
da conduta do órgão ou agente administrativa”.
A inimizade existente entre Manuel e João pode ser vista
como motivo de suspeição da conduta de Manuel perante João.
Portanto, Manuel Precaução deveria ter pedido, de acordo
com a alínea d) do n.º 1, dispensa de intervir no ato em causa, o que não aconteceu
tendo em conta a situação em análise.
Manuel violou o dever de pedir substituição, consagrado no
n.º 1 do artigo 73.º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que
este, sabendo que a sua inimizade com o seu primo podia colocar em causa a sua
imparcialidade na tomada de decisões, não requereu à entidade competente, neste
caso o seu superior hierárquico, a dispensa de intervir no caso em análise.
Manuel Precaução ao violar o dever de omissão incorre, nos
termos do n.º 2 do artigo 76.º do Código de Procedimento Administrativo, numa
falta disciplinar grave.
41.º
João Relaxado nos termos do n.º 2 do artigo 73.º, sendo
interessado na relação jurídica procedimental em causa, pode deduzir suspeição
quanto à atuação do seu primo Manuel como agente da PSP, pedindo a substituição
deste por outro agente da PSP.
Em ambas as situações apresentadas, o órgão competente,
nos termos do n.º 1 do artigo 75.º, decidirá se há ou não fundamento para a
suspeição.
Se este considerar que não há suspeição, Manuel Precaução
continua em funções e fica legitimado para aplicar tais sanções. Por outro
lado, se houver suspeição é feita uma declaração de suspeição, de acordo com o
n.º 3 do artigo 75.º do Código de Procedimento Administrativo, e segue-se a
substituição de Manuel Precaução por outro agente da PSP.
42.º
Haveria fundamento de suspeição, devendo por isso ser
elaborada uma declaração de suspeição e por conseguinte ocorrer, nos termos do
n.º 1 do artigo 76.º do Código de Procedimento Administrativo, a anulabilidade
dos atos praticados por Manuel Precaução contra o seu primo, bem como a
substituição deste por outro agente.
Para além disso, a conduta de Manuel Precaução violou o
Princípio da Imparcialidade, uma vez que este desrespeitou o dever de a
Administração ponderar todos os interesses juridicamente protegidos, pois este
deixou a sua ação ser influenciada pela sua inimizade com o particular ao não
atender aos interesses públicos e privados de forma ponderada.
IV - Fiscalização do Imposto Único de
Circulação
43.º
O particular João Relaxado alega ter pago o imposto
automóvel.
Nos termos do artigo 1.º do Código do Imposto sobre
Veículos (CISV), o imposto sobre veículos obedece ao princípio da equivalência,
procurando onerar os contribuintes na medida dos custos que estes provam nos
domínios do ambiente, infraestruturas viárias e sinistralidade rodoviária, em
concretização de uma regra geral de igualdade tributária.
Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), CISV, os
automóveis ligeiros de passageiros estão sujeitos a este imposto, pelo que
efetivamente o automóvel de João estava sujeito ao pagamento do mesmo – resulta
do artigo 3.º, n.º 1, que os particulares estão sujeitos ao pagamento deste
imposto.
44.º
Para além do imposto sobre veículos, existe ainda o
imposto único de circulação que também obedece ao princípio da equivalência,
procurando onerar os contribuintes na medida do custo ambiental e viário que
estes provocam, em concretização de uma regra geral de igualdade tributária –
artigo 1.º CIUC. É sobre este imposto que se colocam as questões de direito.
Este imposto incide sobre a categoria B automóveis, nos
quais se inclui o automóvel de João Relaxado – artigo 2.º, n.º 1 CIUC. E são
sujeitos passivo do imposto as pessoas singulares ou coletivas de direito
público ou privado, em nome dos quais se encontre registada a propriedade dos
veículos, entre os quais João Relaxado – artigo 3.º, n.º 1 CIUC.
45.º
O artigo 20.º do Código de Imposto Único de Circulação concede
a várias entidades a prerrogativa de fiscalização do pagamento do IUC. Entre
essas entidades está a PSP.
Decorre deste artigo que o agente da PSP, presente na
simulação, pode efetivamente fiscalizar o condutor quanto ao pagamento deste
imposto.
Apesar de existir uma obrigatoriedade no pagamento do IUC
e consequentemente sanções para o incumprimento, não existe nenhum artigo que
obrigue o condutor a apresentar o comprovativo de pagamento do IUC.
46.º
O agente da PSP deveria ter verificado se o pagamento se
encontrava realizado através do portal das finanças, sem que a apresentação do
comprovativo ou não ditasse algum tipo de atitude da sua parte.
47.º
É importante ainda mencionar que, caso o sujeito não
tivesse efetivamente o pagamento do IUC em dia, o agente teria que abrir a
possibilidade de o pagamento ser efetuado na hora, como dispõe o artigo 23.º (o
que, de facto, ocorre).
48.º
Segundo o artigo 21.º do Código de Imposto Único de
Circulação, “a falta de entrega, total ou parcial, do imposto único de
circulação que seja devido nos termos do presente código, quando não
consubstancie crime, é punível nos termos previstos pelo artigo 114.º do Regime
Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho”.
Nos termos do artigo 22.º do Código de Imposto Único de
Circulação:
“1 – Autuadas as infrações a que se refere o artigo
anterior, há lugar à apreensão ou imobilização imediata do veículo, bem como à
apreensão dos documentos que titulam a respetiva circulação, até ao cumprimento
das obrigações tributárias em falta.
2 – Sendo impossível a apreensão ou imobilização imediata
do veículo, o agente ou funcionário que apure a infração deve mencionar tal
facto no auto de notícia ou na participação, devendo o chefe do serviço de finanças
competente promover imediatamente as diligências para a apreensão, junto das
autoridades policiais ou de aviação civil.
3 – Para satisfação do imposto e das coimas resultantes da
violação ao disposto no presente código, bem como das despesas de remoção e
armazenagem do veículo, a Fazenda Pública goza de privilégio mobiliário
especial sobre o veículo tributável, salvo se a transmissão se tiver
concretizado por venda judicial ou extrajudicial em processo a que o Estado
deva ser chamado a deduzir os seus direitos.
4 – Verificada a apreensão da documentação, deve a mesma
ser apresentada juntamente com o auto de notícia no serviço de finanças
competente, comunicando este a ocorrência de imediato ao Instituto da
Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P., ou aos serviços competentes em
matéria de transportes terrestres, no caso das regiões autónomas.
5 – Efetuado o pagamento da coima, cessam os efeitos da
apreensão, cabendo ao serviço de finanças competente a devolução da
documentação apreendida e comunicar o facto ao Instituto da Mobilidade e dos
Transportes Terrestres, I. P., ou aos serviços competentes em matéria de
transportes terrestres, no caso das regiões autónomas.”
49.º
O arresto/imobilização do veículo só acontece quando se
verifica que o condutor não realizou os pagamentos à autoridade tributária,
como dispõem os artigos 21.º e 22.º. Assim, a atuação do agente extravasa as
suas competências e claramente desrespeita os artigos aqui mencionados.
Efetivamente, resulta do artigo 16.º, n.º 2 que a
liquidação de imposto é feita através da internet pelo próprio sujeito passivo,
nas condições de registo e acesso às declarações eletrónicas. Ora resulta da
Circular n.º 7/2008 sobre o enquadramento contraordenacional das infrações ao
Código do IUC da Direção Geral de Imposto, que não existe uma obrigação à
apresentação do comprovativo do pagamento ou da isenção de imposto nos termos
do CIUC, pelo que a PSP nunca poderia instaurar qualquer procedimento de
contraordenação contra João Relaxado, nem apreender o veículo com base nas
normas mencionadas anteriormente, sem ter verificado nas suas bases de dados o
cumprimento ou não da obrigação de imposto, tendo o particular legitimidade
para recusar licitamente o pagamento.
Existe assim uma violação do princípio da legalidade do
ato administrativo – artigo 166.º, n.º 1, alínea g) do Código do Procedimento
Administrativo – pela prática de um ato (instauração do procedimento
contraordenacional e apreensão do veículo) em virtude do erro de direito
cometido pela PSP na interpretação e aplicação das normas do CIUC.
V – Princípio da
Proporcionalidade na atribuição da pena e usurpação de poder
50.º
O artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa
prevê os princípios fundamentais que a vinculam dispondo, no seu n.º 2, que “os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e
devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da
igualdade, da proporcionalidade da justiça, da imparcialidade e da boa fé”.
Deste preceito retira-se que a justiça é algo que está
para além da legalidade, impõe-se o
dever de atuar com justiça à administração e ao referir o
princípio da igualdade, proporcionalidade e boa-fé está a desdobrar a ideia de
justiça em subprincípios.
51.º
O princípio da proporcionalidade permite controlar o
próprio modo como é exercido o poder discricionário. Este princípio constitui
uma manifestação essencial do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da
Constituição da República Portuguesa). Está fortemente ancorado na ideia de
que, num Estado de Direito Democrático, as decisões ou medidas tomadas pelos
poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização
do interesse público.
Está presente em vários preceitos da Constituição da
República Portuguesa – artigo 18.º, n.º 2; artigo 19.º, n.º 4; artigo 272.º,
n.º 1 e 266.º, n.º 2, e aparece regulado no artigo 7.º do Código de
Procedimento Administrativo.
Freitas do Amaral define-o como “principio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por
atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que
tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins”
(in Curso de Direito Administrativo, vol.
II, pág. 113).
O princípio da proporcionalidade envolve três aspetos: a
adequação, a necessidade e o equilíbrio (ou proporcionalidade em sentido
restrito).
Na adequação (relação entre um meio e um fim), a medida
tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se propõe atingir (artigo 7.º,
n.º 2, Código do Procedimento Administrativo). Procura-se, deste modo,
verificar a existência de uma relação entre duas variáveis: por um lado o
meio/instrumento e por outro o objetivo/finalidade. Assim, proíbe-se a adoção
de condutas administrativas inaptas para prossecução do fim que concretamente
visam atingir.
Em relação à necessidade (ou proibição do excesso), além
de idónea para o fim que se propõe alcançar, a medida administrativa deve ser,
no universo das medidas idóneas, aquela em que concreto lese em menor medida os
direitos e interesses dos particulares (artigo 7.º, n.º 2, Código do
Procedimento Administrativo). O centro das preocupações desloca-se para a ideia
de comparação: a operação central a efetuar é a comparação entre as medidas. O objetivo
desta comparação será a escolha da medida idónea que seja menos lesiva.
O Equilíbrio (ou proporcionalidade em sentido restrito)
retira os benefícios que se esperam alcançar com a medida administrativa
adequada e necessária, à luz de certos requisitos materiais, e os custos que
ela, por certo, acarretará (artigo 7.º, n.º 2, Código do Procedimento
Administrativo).
Trata-se de 3 realidades que permitem controlar
integralmente as decisões administrativas, designadamente aquelas que
correspondem ao exercício do poder discricionário. Se uma decisão for
desnecessária, essa decisão é ilegal, essa decisão viola a lei e como tal pode
ser conhecida de um tribunal.
52.º
A preterição de qualquer uma destas 3 dimensões envolve
uma preterição global da proporcionalidade. Todas as dimensões da
proporcionalidade são de natureza relacional, mas enquanto a adequação e
necessidade fazem apelo a juízos abstratos de caracter, fundamentalmente,
teleológico e lógico, a razoabilidade envolve um juízo axiológico referente a
colisões verificadas em concreto, implicando a formulação de ponderações.
Posto isto, na aplicação do princípio da
proporcionalidade, define-se, em primeiro, o fim que se pretende alcançar com a
medida em causa; e apura-se, depois, a relação entre a medida que se idealiza
tomar e o fim pretendido.
A ideia de proporcionalidade é inconfundível com a de
igualdade, embora ambas visem assegurar a justa medida e o equilíbrio dos atos
do Estado. O princípio da proporcionalidade preocupa-se com a questão de saber
se o sacrifício de certos bens ou interesses é adequado, necessário e
equilibrado na relação com os bens e interesses que se pretende promover. Já o
princípio da igualdade baseia-se na apreciação de 2 tipos legais na sua relação
com a tensão entre a base factual e o resultado visado.
53.º
A usurpação de poder é um vício do ato administrativo,
traduzindo-se na violação do princípio da separação de poderes (artigo 111.º, n.º 2 da
Constituição da República Portuguesa).
Em bom rigor, este vício podia não ter autonomia e ser
reconduzido à incompetência, porque na realidade, não é mais do que uma
incompetência agravada. A sua autonomia, no entanto, tem uma causa histórica,
que está ligada à origem do próprio Direito Administrativo moderno. Este
surgiu, em França, a partir do momento em que, na sequência da Revolução de
1789, se consagrou o princípio da separação de poderes. Da interpretação
“heterodoxa” que dele se fez resultou a proibição para os tribunais judiciais
de julgar questões administrativas. Mas foi preciso, em contrapartida,
estabelecer também a proibição de a Administração se imiscuir nas questões
judiciais. Daí, pois, o vício autónomo da usurpação de poder.
É por isso, aliás, que Marcello Caetano definia o vício de
usurpação de poder como a prática pela Administração de um ato jurídico nas
atribuições do poder judicial, não fazendo qualquer referência à invasão do
poder legislativo.
Trata-se de uma invasão por parte da administração na
esfera de outro poder público que acaba por resultar numa violação da separação
de poderes – artigo 161.º, n.º 2, alínea a) do Código de Procedimento
Administrativo.
54.º
A polícia dá ordem de prisão por crime de desobediência
nos termos do Decreto 2- A/2020. O decreto 2-B/2020 é de 2 de abril e é este
que seria aplicável. Mas mesmo partindo da ideia que teria sido utilizado o
decreto 2-A/2020, o artigo 43.º, n.º 1, alínea c) permite a participação por
crime de desobediência por violação do disposto nos artigos 6.º, 9.º a 11.º.
O artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal determina
que na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário podem punir
com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias, mas no nosso caso o
artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa determina que a função
jurisdicional compete aos tribunais, órgãos de soberania com competência para
administrar a justiça em nome do povo.
Ainda que a nossa simulação recaia no artigo 6.º do
decreto 2-B/2020, existe uma norma constitucional que determina a competência
dos tribunais nesta matéria.
Conclui- se que apesar de ser possível a atribuição de
coima, apreensão e imobilização do veículo, atendendo aos 3 elementos do
princípio da proporcionalidade – adequação, necessidade e equilíbrio – a
atribuição de uma pena trata-se de uma usurpação de poder, pois seguindo o
decreto 2-B/2020, que nos remete para o artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do
Código Penal, este só opera quando não existe uma disposição legal. Não é a
nossa situação, e portanto pelo artigo 161.º, n.º 2, alínea b) do Código de
Procedimento Administrativo, o ato será nulo.
VI - Princípio da
Proporcionalidade na atuação do agente da PSP
55.º
Após o polícia ter solicitado a João o pagamento do
imposto automóvel – deixado em casa – e a recusa deste em pagar a coima por
contraordenação consequente desta falta, João vê arrestado seu veículo
automóvel, além de lhe ser dada uma ordem de prisão por crime de desobediência,
nos termos do Decreto 2-B/2020.
Alega-se, desse modo, que o polícia violou grave e
desproporcionadamente os seus direitos fundamentais ao trabalho e de livre
circulação.
56.º
A Constituição da República portuguesa (CRP), no seu
artigo 272.º, n.º 2, consagra que “as medidas de polícia são as previstas na
lei, não devendo ser utilizadas para
além do estritamente necessário” (negrito nosso). Segundo Gomes Canotilho e
Vital Moreira, este trecho, corolário do princípio da proibição do excesso, significa
que as medidas policiais devem obedecer aos requisitos da necessidade,
exigibilidade e proporcionalidade. Por conseguinte, afirmam os autores que se
trata, de facto, de reafirmar o princípio constitucional fundamental em
matérias de atos públicos potencialmente lesivos de direitos fundamentais e que
consiste em que eles só devem ir até onde seja imprescindível para assegurar o
interesse público em causa, sacrificando no mínimo os direitos dos cidadãos.
57.º
No contexto de um estado de emergência, declarado por
verificação de calamidade pública (artigo 1.º do Decreto do Presidente da
República n.º 17-A/2020, de 2 de Abril), o interesse público em causa
revela-se, em síntese, na salvaguarda dos direitos fundamentais face à
disseminação provocada pelo COVID-19. Ora, a suspensão do exercício de certos
direitos, corolários da declaração do estado de emergência, visa assegurar
superiores valores que viriam a ser afetados caso tal declaração não fosse
decretada.
58.º
Por outro lado, a CRP indica-nos, no seu artigo 19.º que
“a opção (...) pelo estado de emergência, bem como a respetiva (...) execução,
devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente
quanto (...) aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento
da normalidade constitucional” (n.º 4), além de evidenciar que “a declaração
(...) do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem
as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da
normalidade constitucional”.
Nesta ótica, como afirma Jorge Bacelar Gouveia, está
ínsita a ideia, resultante do princípio da proporcionalidade, segundo a qual a
amplitude dos poderes extraordinários, assumidos na pendência do estado de
exceção, se deve limitar a uma justa medida em vista do fim que é consignado.
Desse modo, a suspensão do exercício de direitos fundamentais, efetivadas pelo
decreto governamental, e garantida pelas forças policiais, deve revelar-se como
o mínimo possível, desde que se atinja o fim visado, decorrente do interesse
público interpretado pelos órgãos de soberania na declaração do estado de
emergência.
59.º
Já no âmbito legal, diz a Lei n.º 53/2008, de 29 de Agosto
(Lei de Segurança Interna), no seu artigo 2.º, n.º 2, que “as medidas de
polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do
estritamente necessário e obedecendo a exigências de adequação e de
proporcionalidade”. Do mesmo modo, o artigo 30.º consagra que “as medidas de
polícia só são aplicáveis nos termos e condições previstos na Constituição e na
lei, sempre que tal se revele necessário,
pelo período de tempo estritamente indispensável para garantir a segurança e a
proteção de pessoas e bens e desde que haja indícios fundados de preparação de
atividade criminosa ou de perturbação séria ou violenta da ordem pública”
(negrito nosso).
Tanto no domínio constitucional, como no legal, se prevê
que a atuação das forças de segurança deve ter por base a salvaguarda dos
direitos dos cidadãos, face às decorrências impostas pelo interesse público. A
ponderação destes dois elementos, feito com base no princípio da
proporcionalidade, revela, decerto, que os direitos fundamentais devem ser
minimamente afetados.
60.º
No caso in concreto, o polícia não apenas arrestou
o automóvel de J, como também lhe deu uma ordem de prisão, por crime de
desobediência. Observamos, desse modo, que houve uma afetação do seu direito à
liberdade (artigo 27.º, n.º 1 CRP), e do direito de deslocação (artigo 44.º,
n.º 1 CRP), além da sua privação do direito de propriedade (artigo
62.º, n.º 1 CRP).
61.º
Em particular, a atuação do polícia, no respeitante à
ordem e prisão, quando tomamos em consideração o princípio da
proporcionalidade, revelou-se como excessiva e disfuncional.
Primeiramente, não há indícios que João desrespeitou o
decreto do estado de emergência. Como citado supra, este, juntamente com sua
família, deslocava-se para o Algarve, possuindo comprovação de sua
responsabilidade, em relação à supervisão e fiscalização da qualidade de sua
produção, pelo que o polícia, neste contexto, deveria conceder a sua passagem
pela Ponte.
Por outro lado, não há indícios de que João iria
desrespeitar, atento a contestação policial, iria violá-la e, por conseguinte,
seguir a sua deslocação. Não se compagina com o princípio da proporcionalidade
a excessividade resultante da atuação policial, dado que este não apenas considerou,
de forma arbitrária, que o comprovativo de João era insuficiente para a sua
deslocação, atribuindo um caráter totalmente inovatório e superior ao requerido
pelo decreto governamental, como também age de forma descomedida quando ordena
a prisão de João por desobediência. Neste segundo caso, para que a atuação do
polícia fosse compatível com o princípio da proporcionalidade, antes era
preciso que João não acatasse a medida policial e, assim sendo, a postergasse,
vindo à tona a necessidade de uma ordem de prisão, o que não se consubstanciou.
Ademais, tendo em conta o interesse público por detrás da
declaração do estado de emergência, decretado por verificação de estado de
calamidade pública, provocada pela crise do COVID-19, a produção de produtos
farmacêuticos revela-se como uma das maiores necessidades neste tempo. Não
apenas para a contenção da disseminação do vírus e para a recuperação de
doentes, como também para minimizar os prejuízos, físicos e psicológicos,
causados pelo confinamento obrigatório imposto pelos órgãos de soberania. Facto
é que poderão ser diagnosticados sintomas, sobretudo psicológicos, que
continuarão ativos em momento posterior ao fim da crise.
Posto isto, o trabalho de João, isto é, a supervisão e
fiscalização da produção de fármacos deve ser ponderada como intensamente
necessária para a garantia dos direitos fundamentais afetados por todo este
contexto. O seu ofício, como pode ser retirado do interesse público
concretizado no decreto do estado de emergência, é fundamental para a
salvaguarda dos direitos fundamentais e, desse modo, não pode ser afetado com
regras de confinamento obrigatório.
62.º
O apreço do princípio da proporcionalidade, neste âmbito,
é pressuposto da relevância do dever de trabalho de João, com vista à defesa da
saúde pública, face ao dever de confinamento imposto pelo decreto
governamental. Em causa estará, assim sendo, o critério da proporcionalidade em
sentido estrito, indicando que o emprego de João, tendo subjacente o interesse
público de assegurar que os direitos fundamentais não sejam afetados de forma
superior ao já presente, se revela de maior importância, quando ponderado
conjuntamente ao dever de confinamento obrigatório, que tem implícito o
entendimento de que esta é a melhor maneira de conter a disseminação do vírus.
Em síntese, os motivos invocados pelo polícia revelam-se
como desequilibrados face ao contexto em causa, tendo, por conseguinte, um
abuso de autoridade quando este dá uma
ordem de prisão a João.
63.º
Em defesa dos direitos fundamentais de João, requer-se a
condenação do polícia por abuso de poder, nos termos do artigo 382.º do Código
Penal, também se requerendo a instauração de um procedimento disciplinar ao
mesmo, como providência cautelar, nos termos do artigo 112.º Código de
Procedimento dos Tribunais Administrativos, e artigo 60.º e seguintes da Lei
n.º 37/2019, de 30 de Maio.
VII – Limites da coercibilidade do ato
administrativo
64.º
Existem 3 condições legais aplicáveis à execução coativa
de um ato administrativo pela Administração Pública, sem intervenção judicial:
a ordem de proceder à execução, a verificação do incumprimento da obrigação
exequenda e a aplicação dos meios coercivos, e as garantias dos executados.
65.º
A ordem de proceder à execução é uma condição sine a qua non da legalidade de todo o
ato ou operação material de que resulte limitação de quaisquer posições
jurídicas subjetivas dos particulares (177.º, n.º 1, Código de Procedimento
Administrativo). Um ato administrativo é, assim, um título executivo prévio. Se
não for, perante casos de nulidade do ato exequendo, não é, pois, juridicamente
possível à Administração lançar mão do procedimento administrativo de execução
coerciva, sob pena de nulidade (177.º, n.º 3). Salvo em estado de necessidade,
os procedimentos de execução têm sempre início com a emissão de uma decisão de
proceder à execução. Esta corresponde a um ato administrativo autónomo
relativamente ao ato exequendo e deve ser devidamente fundamentada. Nela são
determinados o conteúdo e os termos da execução, naturalmente em função da
obrigação exequenda.
A execução coerciva é limitada, pois apenas se poderá
efetivar dentro dos limites do ato exequendo, devendo considerar-se sem título
legítimo toda a execução administrativa que exceda ou modifique os termos do
ato exequendo. O ato exequendo fixa, assim, os limites da execução e, para ser
executado, tem de ser um ato eficaz, ou seja, um ato que produza efetiva e
atualmente efeitos jurídicos (OTTO MAYER, a execução deve estar em linha direta
de continuação do ato executado).
Se os atos de execução forem praticados e descoberto de
qualquer ato exequendo prévio, ou excedendo os seus limites, poderão ser objeto
de impugnação administrativa e contenciosa.
O ato exequendo deve também definir rigorosamente a
obrigação ou obrigações a cumprir pelo destinatário (CARLA AMADO GOMES, só se
pode dar início à face executiva quando a Administração for titular de um
crédito a uma prestação certa e exigível junto do particular). Se o ato de
execução for ele próprio diretamente desconforme com o regime legal instituído
para os atos da sua espécie, passa a ser também administrativa e
contenciosamente impugnável; diversamente, se a ilegalidade do ato ou operação
de execução derivar de alguma ilegalidade que já afetasse o ato exequendo, é
este que deve ser impugnado, não podendo sê-lo autonomamente o ato de execução.
Para que possa ter lugar a execução coerciva de um ato administrativo, é ainda
necessária uma autónoma decisão de a ela proceder (artigo 177.º, n.º 2, Código do
Procedimento Administrativo).
Sendo embora condição necessária da legalidade do
procedimento executivo, o ato administrativo exequendo não é, pois uma condição
suficiente da mesma: a ele acrescerá ainda a decisão de proceder à execução.
Desta decisão devem constar: fundamentação da decisão para proceder à execução;
a indicação do conteúdo e dos termos da execução; e a cominação de um prazo
razoável para o cumprimento da obrigação exequenda, findo o qual a
Administração executará coercivamente aquele ato exequendo através de meios
especificamente determinados (artigo 177.º, n.º 2 e 3,
Código do Procedimento Administrativo).
É, pois, na ordem que se indicam quais as diligências em
que se traduzirá a execução e, em concretização do princípio da subsidiariedade
da execução, o último prazo que o particular tem para evitar.
Naturalmente que a decisão de proceder à execução tem de
ser notificada ao destinatário, podendo tal notificação ser feita conjuntamente
com a notificação do ato administrativo exequendo (artigo 177.º, n.º 3 e 4,
Código do Procedimento Administrativo), sob pena de ilegalidade por vício do
respetivo procedimento.
66.º
Em relação à verificação do incumprimento da obrigação
exequenda e a aplicação dos meios coercivos, uma vez decorrido o prazo para o
cumprimento da obrigação exequenda indicado na ordem de proceder à execução,
cumpre à Administração verificar se o executado cumpriu ou não tal obrigação e,
em caso negativo, determinar a aplicação dos meios coercivos em conformidade
com o estatuído na citada ordem.
67.º
O cumprimento das regras do procedimento administrativo de
execução de atos administrativos é tutelado por um regime de garantias dos
executados:
a) A decisão de proceder à execução administrativa ou
outros atos administrativos praticados no âmbito do procedimento de execução
podem ser impugnados administrativa e contenciosamente por vícios próprios; do
mesmo modo, pode ser requerida a suspensão contenciosa dos seus efeitos
(artigo 182.º, n.º 1, Código do Procedimento Administrativo);
b) Os executados podem propor ações administrativas comuns
e requerer providências cautelares para prevenir a adoção de operações
materiais de execução ou promover a remoção das respetivas consequências,
quando tais operações sejam ilegais, por serem adotadas (artigo 182.º, n.º 3,
Código do Procedimento Administrativo): em cumprimento da decisão nula de
proceder à execução, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 177.º; sem que
tenha sido emitida e/ou notificada ao executado a decisão de proceder à
execução; em desconformidade com o conteúdo e termos determinados na decisão de
proceder à execução ou com os princípios da proporcionalidade e da humanidade
consagrados no artigo 178.º.
68.º
Admitindo que existe regulação da matéria através da
declaração do estado de emergência só se pode atuar no âmbito do aí previsto. O
Decreto do Governo (2-B/2020) estabelece as medidas excecionais a implementar
durante a vigência do estado de emergência devido ao novo coronavírus e prevê
restrições ao direito de circulação (in https://www.noticiasaominuto.com/pais/1438842/eis-as-restricoes-ao-direito-de-circulacao-durante-o-estado-de-emergencia ).
69.º
João Relaxado apresenta uma intimação a Manuel Precaução
onde alega que este abusou do seu poder de autotutela executiva ao arrestar o
veículo automóvel de João Relaxado e ao dar-lhe ordem de prisão.
Neste âmbito, em primeiro lugar, de acordo com o princípio
do ato administrativo prévio e de acordo com a condição de a ordem de proceder
à execução, consagrado no artigo 177. º, n.º 1 do Código de Procedimento
Administrativo, a administração não pode realizar operações materiais e
executivas, designadamente se implicarem o uso da força, sem ser com base num
ato administrativo anterior – o ato administrativo exequendo – que as legitime.
Em estado de emergência a 9 de Abril de 2020, estava em
vigor o Decreto n.º 2-B/2020 que entrou em vigor a 3 de Abril de 2020, e nesse
sentido havia um ato administrativo sobre o qual as forças policiais deveriam
reger-se. Designadamente são relevantes para o caso: o artigo 5.º, n.º 1 alínea
b), no qual afirma que há um dever geral de dever geral de recolhimento
domiciliário para os cidadãos que não estão sujeitos ao
“confinamento obrigatório”; ou ao “dever especial de proteção”; mas
podem circular, em espaços e vias públicas para “efeitos de desempenho de
atividades profissionais ou equiparadas”.
No artigo 6.º, no entanto, há uma limitação à circulação
no período de Páscoa, nomeadamente no 6.º, n.º 3 obriga os trabalhadores
mencionados no artigo 5.º a circular neste período com uma declaração da
entidade empregadora que ateste que se encontram no desempenho das respetivas
atividades profissionais.
Finalmente é relevante o artigo 43.º, segundo o qual
habilita as forças de segurança e a polícia municipal fiscalizar o disposto no
presente decreto. Mais concretamente, a alínea d) prevê “A cominação e a
participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea
b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º
44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 6.º, 9.º a 11.º
do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório de quem a ele esteja
sujeito nos termos do artigo 3.º”.
Desta maneira, concluímos que ao abrigo do artigo 177.º do
Código de Procedimento Administrativo, uma das condições para a execução
coativa de um ato administrativo pela Administração Pública, é a existência de
um ato exequendo como condição sine qua non da legalidade de todo o ato
ou operação material de execução de que resulte a limitação de quaisquer
posições jurídicas subjetivas dos particulares. E que o polícia Manuel
Precaução, praticou atos administrativos (ao arrestar o veículo automóvel de
João Relaxado e ao dar-lhe ordem de prisão) sem a existência de um ato
exequendo, necessário ao abrigo do artigo 177.º, n.º 1.
Efetivamente quanto à ordem de prisão, os agentes de
autoridade beneficiam efetivamente dessa prerrogativa, contudo João não
incorreu em nenhum crime de desobediência, na medida em que consideramos que
João se enquadra na categoria de pessoas que não estariam abrangidas por esta
limitação de circulação e acima de tudo não saiu da sua localidade de
residência, logo não infringiu nenhuma regra do Decreto 2-B/2020. Assim, a
ordem de prisão não encontra fundamento legal e viola o artigo 177.º, n.º 1.
VIII – Inconstitucionalidade
70.º
O diploma é, nas medidas impostas e direitos fundamentais
suspensos, excessivo, desproporcional e desnecessário face à realidade que se
verificava à data.
71.º
Como alguns constitucionalistas afirmaram publicamente, prima facie, não parece que através do
estado de emergência, declarado devido à situação de pandemia e com fundamentos
na proteção da saúde pública, se possa restringir mais do que direitos que
permitam o ajuntamento de multidões, na medida em que é este fenómeno social
que potencia a propagação do vírus e o incremento do número de infetados.
72.º
O direito de deslocação propriamente dito não deveria ser
restrito pois a imposição de outras medidas é já suficiente para a mitigação da
propagação (tome-se, por exemplo, o setor do trabalho, ao impor limites ao
direito do trabalho e ao impor a obrigatoriedade do teletrabalho, quando
possível, e quando não possível o trabalho rotativo, para que estejam o mínimo
de pessoas no local físico - o vírus não se irá propagar e, consequentemente,
não é necessário impor limitação ao direito de circulação pois este nada
acrescenta).
73.º
Tendo em consideração que, ao contrário do que aconteceu
com muitos países, os portugueses acataram de forma voluntária as recomendações
do Governo e da Direção Geral da Saúde não era, de todo, necessário restringir
de forma imperativa os direitos fundamentais.
74.º
Nos termos do artigo 19.º, n.º2, da Constituição da República
Portuguesa, o estado de emergência pode ser declarado em situação de calamidade
pública, o que, efetivamente se verifica, mas não é proporcional nas medidas
que adota nem na sua extensão, sendo que como sabemos foi prolongado
sucessivamente sem que isso demonstra-se resultados em termos de controlo da
pandemia.
75.º
Não cumprindo o requisito de proporcionalidade, o Decreto
Presidencial é, desde logo, inconstitucional, pois não pode restringir e
suspender, como o fez, os direitos fundamentais em questão, nomeadamente o
direito de liberdade pessoal e o direito de deslocação.
76.º
Mesmo com sucessivas declarações de estado de emergência e
consequentes suspensões de direitos e liberdades fundamentais, o crescimento do
número de infetados em Portugal continua a subir de forma acentuada sem
demonstração de uma significativa redução de casos. Não houve uma mudança de
paradigma decorrente da suspensão do direito de circulação e imposição de
confinamento, o que demonstra, de forma bastante clara, que estas mesmas
restrições, nomeadamente a restrição do direito de circulação que parece ter,
igualmente, impacto no direito de liberdade pessoal, não eram necessárias nem
proporcionais ao caso concreto, pois se tal necessidade e proporcionalidade
estivessem presentes ter-se-iam observado resultados significativos que
demonstrariam o benefício para os cidadãos no seu todo ainda que derivados da
restrição individual de determinados direitos.
77.º
Existe uma violação do artigo 111.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa, e uma consequente inconstitucionalidade
material, pois o Decreto Presidencial remete, de forma genérica (não obstante a
especificação de alguns direitos fundamentais), para permissões dadas à Administração
para adoção de medidas que alterem e restrinjam os direitos fundamentais, isto
numa ótica de adoção das medidas necessárias para o cumprimento da suspensão
destes mesmos direitos, sendo que foi, precisamente, neste seguimento que foram
impostas as restrições de circulação de concelho para concelho.
78.º
Está aqui presente o fenómeno da denominada delegação
normativa, sendo que isto coloca uma questão grave de constitucionalidade na
medida em que nenhum órgão de soberania pode, salvo expressamente autorizado,
delegar noutro órgão exercício de competência própria e originária como é a
legislação sobre a temática dos direitos fundamentais que cabe à Assembleia da
República, o que torna o decreto inconstitucional.
79.º
Há quem se manifeste contra, mas essas posições não podem
ter acolhimento: em primeiro lugar é referido que face a esta situação é
necessário proceder a uma proteção dinâmica dos direitos fundamentais numa
perspetiva coletiva que conduz à adoção de medidas flexíveis com vista à restrição
dos direitos fundamentais individuais em nome do interesse público. Contudo, ao
adotar esta visão, dita flexível, estamos a permitir que uma
inconstitucionalidade material grave seja aceite na ordem jurídica portuguesa,
e em
nenhumas circunstâncias, ainda que excecionais, tal
situação deve ser admitida, caso contrário estamos a esvaziar por completo o
conteúdo do que é uma norma constitucional.
80.º
O Decreto Presidencial enumera os direitos fundamentais
que são suprimidos em função da declaração do estado de emergência mas não
abrange, como referido anteriormente, o direito à liberdade pessoal, nos termos
do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, o que se traduz no
facto de o confinamento de não doentes através da impossibilidade de deslocação
de concelho para concelho ser extremamente dúbia e, dir-se-ia até, impossível
face à conjuntura constitucional atual.
81.º
Não está em causa somente o direito de deslocação. Está
adicionalmente, e ainda com uma vertente mais relevante, o direito de liberdade
pessoal, o direito de decidir deslocar-se, o direito de decidir com quem se
deslocar e o direito de decidir quais os fundamentos e relevância da sua
deslocação sem que tal seja posto em causa. No seguimento destas afirmações,
segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira o direito à liberdade pessoal significa
a liberdade física, liberdade de movimentos e impossibilidade de ser confinado
a um determinado espaço, sendo que por espaço, neste caso em concreto, podemos
entender concelho enquanto porção territorial determinada.
82.º
Como consequência, aponta-se a não produção de efeitos
desde a data de entrada em vigor do diploma após a declaração de inconstitucionalidade
(artigo 281.º e artigo 282.º, da Constituição da República Portuguesa, o que
significa, na prática, que todos os atos praticados ao abrigo deste, salvo as
exceções previstas na lei que pretendem salvaguardar princípios como a boa-fé e
a tutela da confiança, não produzem qualquer efeito.
83.º
Em relação às vicissitudes do Decreto 2-B/2020, aponta-se
a questão da proporcionalidade e da necessidade. Estas verificam-se na medida
em que a Administração se encontra somente a executar um diploma legislativo
que lhe dá fundamento. Nesta medida, as normas constantes do decreto em si
podem ser desproporcionais e desnecessárias, mas surgem, somente, no seguimento
da lei habilitante.
84.º
Por outro lado, e no seguimento
do referido no sentido de o Decreto Presidencial não mencionar a suspensão do
direito de liberdade pessoal, alguns constitucionalistas consideram que as
restrições de liberdade de circulação que foram impostas não têm cobertura
constitucional pois violam, simultaneamente, este mesmo direito, pelo que, o
Decreto, ao proibir a deslocação de concelho para concelho, estaria a entrar
numa vertente inovatória que excedia o conteúdo material da lei habilitante e
seria, por isso, ela própria dotada de inconstitucionalidade material.
85.º
Finalmente, considerando que o
decreto regulamentar é materialmente inconstitucional por violação de direitos
fundamentais, que não está apto a suprimir devido à ausência de fundamento para
tal na lei habilitante que desenvolve, com efeito seria inválido à luz do
artigo 143.º, n.º 1, Código do Procedimento Administrativo. Mas atenção, parece
que não se pode considerar que o decreto é inconstitucional pelo motivo
arguido, a ausência de proporcionalidade, porque vem no seguimento do artigo
4.º, alínea a) do Decreto Presidencial. Pode sim, arguir-se
inconstitucionalidade material por violação do direito de liberdade pessoal e
do artigo 111.º, n.º 2.
86.º
Em suma, as invalidades suscitas
pelo particular têm de ser analisadas em duas vertentes. Por um lado, a
inconstitucionalidade do próprio Decreto Presidencial que habilita a feitura do
Decreto 2-B/2020, sendo que neste ponto devemos considerar a divergência
doutrinária entre a condução desta invalidade à nulidade considerando a posição
do Professor Vasco Pereira da Silva de que os motivos enumerados no Código de
Procedimento Administrativo não são taxativos mas devem, ao invés, ser
inferidos através de um critério de gravidade, ou condução da invalidade ao
regime da a anulabilidade nos termos do artigo 163.º, n.º 1, Código do
Procedimento Administrativo, enquanto cláusula geral e de escape.
Parece que devemos optar,
efetivamente, pela nulidade do Decreto feito ao abrigo de uma norma habilitante
inconstitucional e, porquanto, nula, isto na medida em que se é nula nunca produziu
efeitos e se nunca produziu efeitos nunca houve norma habilitante. Não havendo
norma habilitante não há competência para emitir um Decreto, e não havendo
competência estamos perante a violação do princípio da legalidade pelo que não
devemos possibilitar a produção de efeitos deste diploma.
Num outro nível, não considerando
o Decreto Presidencial inconstitucional mas atendendo somente aos problemas de
validade do Decreto 2-B/2020, propriamente dito estas serão, reconduzidas ao
regime geral de invalidades previsto nos termos do Código de Procedimento
Administrativo, sendo que deveríamos considerar, desde logo, que a restrição é
nula por violação de direito fundamental de liberdade pessoa à luz do artigo
27.º, e é a partir dessa invalidade, que se demonstra como a mais grave, que se
parte para as demais, nomeadamente o princípio da proporcionalidade e da
necessidade que conduzirão a uma anulabilidade e não nulidade do diploma.
3 - DO PEDIDO
Nos termos dos factos descritos e
nos demais de Direito aplicáveis, requer-se aos Excelentíssimos Senhores
Doutores Juízes de Direito do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:
I. Que seja reconhecida a
inconstitucionalidade do decreto do Estado de Emergência, por violar o
princípio da Proporcionalidade, na vertente da justa medida (artigo 19.º, n.º 4. Constituição da República Portuguesa), além de estar previsto no artigo
266.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, e no artigo 7.º do Código
de Procedimento Administrativo.
II. Que a posição do particular
seja tutelada, devido à inconstitucionalidade verificada.
III. Que seja reconhecida a
nulidade do ato do polícia, por violação dos direitos fundamentais nos termos
do 162.º n.º 2, alínea d) do Código de Procedimento Administrativo.
IV. Que seja reconhecido que a
atuação do funcionário da Administração não se encontraria inserido nos
trâmites legais nem na sua esfera de competência, pelo que acarretaria
igualmente a nulidade do ato.
V. Que se condene o polícia por
abuso de poder, nos termos do artigo 382.º, do Código Penal, protegendo-se os
direitos fundamentais de João.
VI. Que se instaure um
procedimento disciplinar ao polícia, com providência cautelar, nos termos do
artigo 112.º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos, e do
artigo 60.º e seguintes da Lei n.º 37/2019, de 30 de maio.
Os advogados
Adriana Morais, n.º 61114
Alice Silva, n.º 61035
Beatriz Pereira, n.º 60989
Diana Guedes, n.º 61162
Diogo Oliveira, n.º 61376
Diogo Guerreiro, n.º 61081
Joana Gomes, n.º 60954
João Limão, n.º 61163
João Villaça, n.º 60966
Madalena Nunes, n.º 61068
Sara Simões, n.º 60827
2.º Ano, Turma B, Subturma 12
Ano letivo 2019/2020
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