ADRIANA MORAIS - Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0768/15, de 03-03-2016
Análise do Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, processo n.º 0768/15, de 03-03-2016
Adriana Filipa Carneiro Morais |
Número de aluno 61114 | 2.º ano Turma B | Subturma 12
No
presente acórdão, A, inconformada com a decisão proferida em 20 de Fevereiro de
2015 no TCAN, que negou provimento ao recurso por si interposto da decisão proferida
no TAF de Coimbra, interpôs o presente recurso. Com o recurso, A pretendia
impugnar o despacho “de homologação da classificação final da avaliação permanente
do ciclo de avaliação para inspector tributário nível 2 do grau 4 do GAT”, e
alterar as respostas às questões 19, 28, 30, 34 e 36 para que sejam
consideradas corretas, de modo a subir a sua nota de 8 para 10,5.
Ora,
a decisão proferida no TCAN confirmou a decisão de 1.ª instância e, deste modo,
afirmou a existência da discricionariedade imprópria, onde se incluem todas as
realidades que, como não configuram poderes discricionários em sentido estrito,
têm a característica de sindicabilidade jurisdicional limitada. A recorrente
alega ainda que, como apenas uma das respostas possíveis a cada questão
corresponde à solução correta, a sindicância jurisdicional não está vedada,
pois é uma resposta mecânica em que o avaliador se limita a conferir se a resposta
dada corresponde à previamente considerada correta, alegando também erro
manifesto.
Antes
de mais, cumpre esclarecer do que se trata a discricionariedade mas, para falar
de poder discricionário é necessário falar também do princípio da legalidade, uma
vez que é este que rege a atuação da Administração Pública, já
que “a Administração está subordinada à lei nos termos do princípio da
legalidade” – artigo 266.º, n.º 2, CRP; artigo 3.º, n.º 1, CPA. No entanto,
umas vezes a lei concretiza tudo, outras vezes habilita a Administração a
determinar as escolhas a fazer (Freitas do Amaral, 2016, p. 65). Assim sendo, o
poder discricionário distingue-se do poder vinculado: segundo uma perspetiva dos
poderes, nos casos em que a lei não remeta para o critério do titular a escolha
da solução concreta mais adequada, o poder é vinculado; pelo contrário, se o
exercício do poder depender do titular, que “pode e deve escolher a solução a
adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público
protegido pela norma que o confere”, o poder é discricionário (Freitas do
Amaral, 2016, p.67). Para além disso, a discricionariedade pressupõe uma atribuição
à Administração do poder de escolha entre várias
alternativas diferentes de decisão, quer entre duas decisões opostas quer entre
várias decisões à escolha numa relação disjuntiva – Freitas do Amaral, 2016, p.
69. Cumpre referir, no entanto, que nenhum ato é totalmente vinculado nem
totalmente discricionário: “todos os atos administrativos são em parte
vinculados e em parte discricionários”, ou seja, quando se fala em atos
vinculados ou atos discricionários, está-se a falar, na verdade, de atos
predominantemente vinculados e em atos predominantemente discricionários
(Freitas do Amaral, 2016, p. 69).
De facto, tal como é comprovado pelo
presente acórdão, em determinados casos, a Administração tem um poder
vinculado, e noutros casos tem um poder discricionário, não sendo fácil identificar
esta distinção, pois “raras vezes se encontram actos completamente vinculados ou
atos completamente discricionários”. Pressupondo uma autonomia de escolha, de
alternativa, a discricionariedade está sujeita a um controlo que não pode substituir
a escolha feita pela Administração. Deste modo, o controlo jurisdicional da
discricionariedade só obedece ao controlo de legalidade.
Ora, nos procedimentos de concurso
de seleção e recrutamento de pessoal, o júri “é chamado a desenvolver uma
atividade administrativa que se analisa no exercício de poderes que Freitas do
Amaral (…) apelida de «discricionariedade imprópria» na modalidade de «justiça
administrativa»”. Em tempos, o professor Freitas do Amaral referia que “«(…) há
um terceiro ingrediente (entre outras categorias de discricionariedade
imprópria, que é a liberdade probatória e a discricionariedade técnica) neste
tipo de decisões da Administração Pública que faz a especificidade desta
terceira categoria e que é o dever de aplicar critérios de justiça. Critérios
de justiça absoluta na medida em que o júri tem de se pronunciar quanto ao mérito
relativo dos vários candidatos. Não se trata apenas de procurar a melhor
classificação, a classificação mais justa para cada um dos candidatos, as de
seguir um critério de justiça relativa, classificando todos segundo a mesma
bitola»”. Para continuar, é necessário, mais uma vez, esclarecer conceitos.
Dentro da discricionariedade imprópria
encontram-se a liberdade probatória, a discricionariedade técnica e a justiça burocrática,
podendo referir-se já que Marcelo Rebelo de Sousa não reconhece nenhuma destas
realidades como discricionariedade, pois para o autor não existe liberdade de
escolha. Na liberdade probatória, a Administração tem a liberdade de analisar e
interpretar os factos que irão servir de prova; na discricionariedade técnica,
a Administração só pode tomar uma decisão “com base em estudos prévios de natureza
técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas” - por exemplo, a captação
de águas para um rio deve faze-se na margem esquerda ou na direita? - (Freitas
do Amaral, 2016, p. 73); e na justiça burocrática, a Administração avalia os
comportamentos das pessoas, como o processo de avaliação dos alunos. Ora, mais
recentemente, para o professor Freitas do Amaral não existe aqui uma discricionariedade
propriamente dita, pois não existe uma livre escolha entre várias soluções
legalmente possíveis, equivalendo antes à obrigação de escolher a solução mais
acertada (Freiras do Amaral, 2016, p. 73). Neste sentido, o professor não tem
liberdade de dar a nota que pretende, mas a obrigação de encontrar a nota mais
correta (justiça burocrática). No entanto, questiona-se: será essa a solução mais
correta? Bom, na verdade, tanto na discricionariedade técnica como na justiça
burocrática, existem uma ou mais soluções adequadas.
Voltando ao acórdão em apreço, em
regra, no caso das provas de conhecimento como método de seleção, os Tribunais não
podem proceder à avaliação das prestações dos concorrentes e substituir-se à
Administração, de modo a atribuir a classificação mais justa, “salvo nos casos
em que seja flagrante que o júri não procedeu de forma correta na aplicação dos
critérios de classificação”. Contudo, na verdade estamos perante uma avaliação
da realização de um teste de escolha múltipla, em que apenas uma das soluções
apresentadas é a correta, por ter sido determinado já por uma Comissão de
Avaliação, em cumprimento da legislação aplicável. Isto é, tudo se passa como
se houvesse discricionariedade, mas não há: no teste de escolha múltipla, a “aparente”
discricionariedade (ou “discricionariedade negativa”) observa-se no momento anterior
ao da correção do teste e “apuramento concreto da resposta considerada certa” –
verifica-se quando o júri “determina qual a resposta considerada correta nas várias
hipóteses previstas e apresentadas aos candidatos”. O que sucede na verdade é
apenas uma “mera aplicação mecânica”, pois o júri limita-se a fazer uma mera
operação mecânica e automática, verificando se o candidato escolheu a alínea
considerada previamente como a correta.
Além disso, o que A pretende, na
verdade, é averiguar o momento em que o júri chegou à conclusão de qual seria a
resposta certa, dado ser aqui que existe, para quem a defende, a discricionariedade
imprópria, sendo só aqui que o Tribunal pode atuar com base na existência do
erro manifesto. Cumpre referir também que, com são questões jurídico-fiscais,
estamos perante matéria fixada na lei e, portanto, de carácter vinculado.
Em conclusão, é importante mencionar
que se trata, portanto, da atuação do júri, na avaliação das respostas e, assim,
“excluída do âmbito da discricionariedade em sentido técnico, logo sindicável
pelo tribunal”. Sendo assim, tal como refere a decisão do acórdão, “dar por certas ou erradas as respostas às
várias perguntas não está dentro da margem de livre apreciação técnica por
parte do júri, uma vez que só uma resposta é possível, é correcta, pois o júri,
a cada pergunta que formulou, logo determinou a resposta, a que se auto
vinculou supostamente de acordo com a lei aplicável e que o condicionou na
pontuação de cada resposta fornecida à questão enunciada”. Com base nestes
argumentos, e analisando também se se verifica o erro manifesto apontado pela
recorrente no que respeita às respostas a que o júri se auto vinculou, os
juízes que compõem o Tribunal negaram provimento ao recurso, sendo as custas a
cargo da recorrente.
Referências Bibliográficas
Freitas do Amaral, D. (2016). Curso de Direito Administrativo, volume II. Almedina.
Rebelo de Sousa, M. (1994/1995). Lições de Direito
Administrativo I. Lisboa
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